——律师建设工程全过程法律专项咨询业务的理论与实践（六）

一、什么是“暗标”？

与“明标”相对应，所谓“暗标”是指评标时无法从投标文件中辩识出投标人的招投标模式，即招标文件要求投标文件中不能有任何明示或暗示投标人身份特征的说明和标识，评标专家在无法辩识投标人身份的情况下评标，否则应当按废标处理。与“明标”中投标人身份明示予评标专家相比，“暗标”评审更具有客观公正性。实务中，商务标因其评价标准客观以及不便隐匿投标人身份等原因多采用“明标”模式，而技术标因其评价标准主观性强、评价弹性空间较大且具备隐匿投标人身份不影响评审的客观条件等原因多采用“暗标”模式。近年来，“暗标”模式已逐渐向大标货物采购、设备招标等领域发展。“暗标”在实施过程中，首先要求投标文件必须按要求编制，例如：统一格式、封面、装订、纸张等，以无法辩识特定投标人身份为目的。然后，对投标文件进行随机编号并对投标人与投标文件编号之间的对应关系保密。经过评家专家“盲审”打分后，再由招标人宣布投标文件编号与投标人的对应关系以及该标书的评审结果。

二、“暗标”的法律规制

尽管“暗标”从创新到发展已经历了较长的时间，但尚未进行法律层面的规制。通过检索有关文献，应当说目前层级较高规定见于2010年住建部发布的《房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》，该文件是国家九部委《标准施工招标文件》的配套文件，该文件在投标人须知前附表中单设了“暗标”评审，即需列明施工组织设计（技术标）是否采取“暗标”评审，如果“是”，则应当按照“投标文件格式”中对“暗标”的要求编制投标文件。除此之外，多见于地方性法规和政策性文件的规定，例如《山东省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标评标暂行办法》规定，技术标应当采用暗标形式，并对暗标评审程序做了原则规定。因此，在对“暗标”行为进行法律分析或法律评价时，主要依据地方法规、政策文件以及招标文件的规定。

三、“暗标”异议审查

随着“暗标”在实践中的不断运用，“暗标”异议随之而来。投标人对“暗标”招标与评标提出异议，招标人应尽快审核答复，因而也成为律师为建设项目提供全过程咨询服务的常见业务之一。笔者体会，律师为“暗标”异议审查提供咨询服务应注意以下几点：首先，应从地方法规及政策规定入手，审查暗标在招投标与评标环节是否符合规范要求。其次，应审阅招标文件，是否对“暗标”做了规定以及做出了怎样的规定，“暗标”投标与评标是否符合招标文件的规定。再次，鉴于对“暗标”尚未进行法律层面的规制，“暗标”模式仍处在不断创新与探索中，有些地方尚未立法，有此地方虽有政策规定但系统性和稳定性不强，有些招标文件对“暗标”虽有规定，但多集中在投标文件编制及评审办法的原则性规定上，程序性规定欠缺或不完善，对招标人“暗标”异议审核提供咨询意见，宜从招投标公开、公平、公正、充分竟争、兼顾效率等原则出发进行法律分析进而做出法律评价。例如：某大型车站候车大厅旅客座椅招标，对各厂家提供的座椅样品实行“暗标”评审模式。即先由招标或代理人对各厂家提交的座椅样品按提交顺序编号并陈列于样品室，样品编号与其提交人（投标人）的对应关系由监督人员保密，样品中无任何可辩识投标人的说明与标识，由评审专家对样品进行“暗标”盲审，最后按每个编号样品的得分及所对应的投标人确定评标结果。在中标公示期间，有投标人提出异议，认为样品陈列编号不应与样品提交顺序编号相同，由于样品提交顺序编号在提交样品中通过“提交人”签字，各投标人已知其顺序编号，如果陈列时不对样品重新编号或仍按原提交顺序编号，极易造成泄密，使“暗标”变为“明标”。经查阅，招标文件仅规定样品采取暗标评审，样品拆封后根据暗号编码表编号，暗号编码表由监督人员保管。同时规定，样品包装内和样品上不得有任何暴露投标人信息的标识。招标人提供的《暗标样品编码表》中的样品暗标编号和《样品递交登记表》中样品递交顺序编号相同。上述材料说明招标人已按招标文件的规定进行了“暗号编码”，只不过是按“顺序编码”而不是“随机编码”。那么问题是：招标文件虽规定采取暗号编码但并未规定采用何种编码方法的情况下，按顺序编码是否符合招标文件的规定？暗号编码是在保密情况下进行的，评审专家能否当然知道其编码方法？假定各投标人已知陈列编码（暗号编码）即为顺序编码，在规范场景下，评标专家能否知道样品陈列编码所对应的投标人？容易泄密与必然泄密对认定“暗标”异议能否成立具有怎样的影响等等，都需要从是否影响到招标的公开、公平、公正，是否兼顾了竟争与效率的平衡等原则出发，综合考量，出具咨询意见。