——律师建设工程全过程法律专项咨询业务的理论与实践（五）

建设工程经招标发包后，原中标合同往往因各种原因终止履行，剩余工程的发包是否需要重新招标？如果需要重新招标，法律依据是什么？也是律师全过程工程咨询中的常见咨询业务。从实践来看，必须招标项目的剩余工程达到必须招标规模标准的，都需要重新招标。那么问题是法律依据是什么？

有观点认为，依据《招标投标法》第四十八条和《招标投标法实施条例》第五十九条“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目”以及《招标投标法》第六十四条“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标”和《招标投标法实施条例》第八十二条“依法必须进行招标的项目的招投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标”的规定，承包人未全面履行合同，属“未按照合同约定履行义务并完成中标项目”的违法行为，依据“违反本法规定中标无效的”以及“违反招标投标法和其实施条例对中标结果造成实质性影响且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标”的规定，应当重新招标。但笔者认为，因违法行为对中标结果造成实质性影响以及中标无效，属行为以及合同效力的范畴，而在中标和合同有效的情况下未全面履行属合同违约的范畴，因此，上述法律规定能否作为剩余工程的再招标法律依据还需商榷。

尽管法律层面的依据不足，但地方规章已做出立法探索。经网络搜索显示，《重庆市招标投标条例》曾在第三十九条作出规定“合同因故未履行完毕的，未履行部分达到必须招标规模标准的，应当依法重新招标”。

鉴于此，笔者更倾向于依据招标投标法规定的强制招标原则作为依据出具律师咨询意见。《招标投标法》第三条规定，建设项目以及与此有关的重要设备和材料等的采购必须进行招标。实施强制招标制度的目的在于规范公共采购行为，促进公平竟争，提高采购质量效益，预防惩治腐败，确保采购公平、透明、高效、廉洁。如果不对符合招标规模条件的剩余工程招标，上述强制招标的目的显然不能实现。

与此相关，律师在出具上述咨询意见时，应提示招标人注意重新招标的效力及法律风险。从实践来看，剩余工程招标通常发生在以下三种情形下：一是原中标合同已依法终止；二是原中标合同已解除；更多的情况是原中标合同是否终止与解除尚不能确定，但受工期等因素影响，招标人不得不在原中标合同纠纷尚未处理终结的情况下开始招标。因剩余工程的重新招标往往涉及原中标人的合同利益，律师在出具咨询意见时宜应对再招标的法律效力及其蕴含的法律风险予以充分提示。