【案情】

2012年10月，某集团公司将其经济适用房工程发包给某建筑公司施工，合同约定竣工结算时预留5%的质量保修金，自工程竣工验收合格之日起，按《房屋建筑工程质量保修书》中双方约定的保修期，由施工单位提交回访记录，经发包人确认无任何质量问题，30日内退还质保金。《房屋建筑工程质量保修书》约定的保修期为：1、地基基础和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；3、土建及装修工程为2年；4、电气系统、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7、其它项目保修期限约定如下：弱电工程为2年。保修期基本为法定最低保修年限。2014年9月工程通过预验收，但因发包人另行发包的室外配套工程未完工，不具备竣工验收条件，直至2016年1月工程通过竣工验收，2016年10月办理了竣工结算。2019年7月建筑公司以拖欠工程款为由起诉集团公司，请求支付尚未退还的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙防渗漏工程以及地基基础和主体结构部分的质保金513009元。理由为防水工程的质保期应从2014年9月起计算已届满5年，按约定应当退还；地基基础和主体结构的保修期虽未届满，但按照《建设工程质量保证金管理办法》关于缺陷责任期最长不超过两年和期满返还的规定也应当返还。集团公司答辩认为，质保期应从2016年1月竣工验收时起算，防水工程与地基基础和主体结构的质保期均未届满，因此不应退还。

【观点】

围绕本案争议的焦点，笔者通过查询裁判文书网部分案例，绝大多数法院对于将质保金返还期限约定为法定最低保修期，保修期虽未届满但已超过两年的请求给予支持，只是支持的理由不尽相同，主要有：

第一，约定无效。即合同虽然约定质保金的返还期为法定最低保修期，但根据《建设工程质量管理条例》和《建设工程质量保证金管理办法》的规定，保修期与质保金的返还期（缺陷责任期）是两个概念，按照《建设工程质量保证金管理办法》的规定，质保金的返还期限最长不超过2年。上述约定混淆了保修期与缺陷责任期，应认定无效，或应推定或理解为是对缺陷责任期的约定，而缺陷责任期最长不超过2年，法院据此判决超过2年的退还。

第二，显失公平。即合同双方混淆了缺陷责任期与质量保修期，错误地将保修期等同于缺陷责任期，导致质保金返还期过长，地基基础和主体结构甚至为长达几十年的设计年限，明显对承包人不公平，甚至损害了承包人的利益，因此，基于公平诚信原则，法院按缺陷责任期最长不超过2年判决退还。

第三，无约定或约定不明。即合同虽然约定了保修期满退还，但未约定缺陷责任期，或错误地将保修期等同于缺陷责任期，或未明确约定是质量保修期满还是缺陷期满，或因违反了质保金返还最高不超过2年的规定，或因不同的保修项目约定了不同的保修期限，或因诉争质保项目的保修期未约定，或因各保修项目对应的质保金数额或返还比例未约定，或认为法定最低保修期有明确规定无须当事人约定而当事人约定期满退还应视为无约定等为由，认定或视为对质保金的返还期限无约定或约定不明，按照缺陷责任期最长不超过2年或最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条第2款未约定质保金返还期限的自建设工程通过竣工验收之日起满2年退还的规定，法院判决质保期超过2年的返还。

【建议】

应当说，上述理由均具有一定的合理性，但存在的问题是事实与认定有差距，法理依据欠充分。为此，笔者建议应以2016年12月27日《建设工程质量保证金管理办法》发布施行为界，分两种情形处理，即合同签订于2016年12月27日之前宜按情势变更处理；合同签订于2016年12月27日之后应按约定无效处理。主要基于：《建设工程质量保证金管理办法》实施之前，法律法规对质保金的返还期限未作强制性规定。2002年9月《基本建设财务管理规定》预留5%质保金待工程竣工验收一年后再清算。2004年10月《建设工程价款结算暂行办法》规定保留5%的质保金待工程交付使用一年质保期到期后清算，但合同另有约定的从其约定。2005年1月《建设工程质量保证金管理暂行办法》虽规定缺陷责任期满返还质保金，但缺陷责任期规定一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体由发承包双方在合同中约定。直至2016年12月《建设工程质量保证金管理办法》才作出最长不超过2年的强制性规定。这一重大变化系根据2016年6月《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》作出，主要目的在于切实减轻建筑企业负担。说明企业的经营环境发生了由量到质的重大变化，继续履行将法定最低保修期约定为质保金返还期的合同明显对建筑企业不公，宜适用《民法典》第533条情势变更的规定变更质保金的退还期限一般为1年，最长不超过2年。2016年12月《建设工程质量保证金管理办法》实施后签订的合同，应根据《民法典》第153条违反法律、行政法规强制性规定及《九民会议纪要》第31条违反涉及国家宏观政策的规章合同无效的规定，认定将法定最低保修期约定为质保金返还期的约定无效。鉴于缺陷责任期系当事人自主约定的期限，因此，约定无效后应视为未约定，应按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条第2款未约定质保金返还期限的自建设工程通过竣工验收之日起满2年退还的规定裁判。

（隆建观点/2021-9-13）

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