编者按：红红火火的《建设工程施工合同司法解释二》在全国范围内的宣贯活动已告一段落，但真正意义上对它的理解与适用才刚刚开始。我所主任周万发有幸作为甘肃省建筑施工行业宣贯活动的主讲人，应甘肃省建筑业联合会的邀请，举办了几场宣贯讲座。但鉴于宣讲活动的时间、范围和影响力均有限；另一方面，从近期我们接触到的咨询来看，对司法解释二学习、理解和适用都有必要进一步深化和巩固。为此，我们从本期开始，将分期刊出周万发律师经过修改、扩充、整理的讲稿全文，以期对施工企业的法务工作有所帮助。

规则二：无效合同参照合同约定确定损失并按过错承担赔偿责任

一、我们还是先来看本裁判规则的内容：《司法解释二》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。同时规定：损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

二、接下来我们看如何理解：表面上看这条规定似乎有些多余，为什么呢？因为《合同法》对合同无效以后如何赔偿损失有明确规定，那就是有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。按照《民事诉讼法》关于证据的规定，请求赔偿的一方自然要对对方的过错，损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失确定以后，自然需要根据双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素确定双方各自应承担的赔偿责任。那么《司法解释二》为什么还要重复规定呢？请大家注意，本条规定的后半部分，即损失大小无法确定的，一方当事人可请求按照合同约定的质量标准，建设工期，工程款支付时间等内容确定损失大小，由人民法院作出裁判。这才是制定本规则的主要目的，也就是说重复规定的目的在于解决建设工程施工合同纠纷中经常出现的损失大小无法确定的问题。准确理解本规则，需要把握以下几点：

1、本规则是对《司法解释一》第二条确立的无效合同工程质量合格可参照合同约定支付工程款规则的有效补充。我们知道，一项工程的结算款中包括两部份，即工程款和赔偿款两部分。《司法解释一》确定的无效合同参照有效合同支付工程款的规则虽然解决了工程款的结算问题，但没有解决赔偿款的结算问题，主要是没有解决无效施工合同中的损失如何确定的问题。例如：逾期支付工程款的损失。首先需要确定应付款的时间，然后需要确定违约金或利息的支付标准或办法。但合同都无效了，关于付款期限的约定也无效了，违约金和利息的支付标准或办法的约定也都无效了，怎么确定逾期付款的事实，怎么确定逾期了多长时间，怎么确定逾期以后应支付多少利息。再比如说工期损失。合同约定了每逾期一天罚多少多少钱，但现在合同无效了，如何计算某一工程工期延误一天的实际损失是多少呢？很困难。那么，《司法解释一》确定了合同无效以后工程款可以参照合同约定支付，损失能不能参照合同的约定确定呢？在合同对损失赔偿的标准有明确约定的情况下，而脱离开合同约定，实际损失的确又无法确定的情况下，应当允许参照合同约定确定损失，因为，毕竟损失的确定具有相对独立性，与合同的效力没有必然联系。

2、“参照”合同约定确定损失并不等于“根据”合同约定确定损失，本规则“授权”人民法院根据当事人的过错程度以及损失与过错之间的因果关系作出裁判。这里有两层意思：一层意思是指损失大小参照合同约定确定，并不是完全按照合同约定确定，允许有自由裁量的余地。另一层意思是指参照合同约定确定损失后，责任方只对其负有过错，且该损失的发生确与责任方的过错有因果关系的部分承担责任。

3、过错责任包括两个方面：一个是在无效合同订立中的过错责任，比如说承包人借用资质与发包人签订合同而导致施工合同无效的，显然应当由承包人承担合同无效的过错责任；另一个是无效合同履行中的过错责任。合同是无效合同，但就在无效合同的履行中，当事人不履行合同约定的义务，虽然合同无效，但仍然可以说该当事人“违约”，只是因为合同无效，不能让违约一方的当事人承担违约责任，而应根据其违反诚实信用原则的过错承担损害赔偿责任。有些损失的产生是上述两个方面的“混合过错责任”造成的，既有因合同无效导致损失发生的过错责任，也有因违反诚信原则导致损失发生的过错责任。例如：某承包人无资质而又违章施工引起的质量损失，既需要承担因无资质签订合同引起的合同无效的过错责任，还需要承担因违章施工（合同约定）引起的损害赔偿的过错责任。当然，有些损失的产生与合同的效力无关，例如：因发包人不能及时移交施工场地而造成承包人停窝工损失，这与合同的效力没有关系，是发包人不能履行合同约定义务的不诚信行为引起的，因此，应由发包人承担损害赔偿的过错责任。但无论如何，应当首先确定各方当事人的过错及程度，再依据过错与损失之间的因果关系确定当事人应承担的过错责任。

4、合同的损失包括质量损失、工期损失、逾期付款损失、停窝工损失等等，但无效合同不包括可得利益，即期待利益损失，如中途退场后的未完工程利润损失。这是因为，无效合同，自始就没有法律效力，不应当履行，因此，不应当保护未履行合同而产生的预期利润损失。

5、我们重点拓展和学习一下哪些施工合同无效？

认定合同无效，当然主要依据《民法总则》和《合同法》关于民事行为无效和合同无效的原则规定。就施工合同而言，下列合同无效：

（1）必须招标而未招标的合同；

《招标投标法》第三条和《司法解释一》第一条有明确规定。

（2）中标无效的合同；

《招标投标法》分别规定了：招标代理机构泄密或与招投标人串通损害国家、社会和他人利益影响中标结果的；招标人泄露潜在投标人信息或标的影响中标结果的；投标人相互或与招标人串通投标以及以行贿手段谋取中标的；投标人弄虚作假、骗取中标的；招标人与投标人进行实质性谈判影响中标的；招标人在中标候选人之外确定中标人或所有投标被否决后自行确定中标人的。以上六种中标无效的情形，《司法解释一》第一条规定合同也无效。这中间，实务中最难以认定是标前进行实质性谈判的合同。最常见的情形有两种：一种是标前协议，即在招投标前双方当事人已经以意向书、协议书、承诺书、会议纪要、备忘录、合同书等方式签订了施工合同，后经招投标，原合同承包人中标，双方又签订中标合同。通常在中标的“阳合同”签订之后，又会签订一个供双方实际执行的“阴合同”，或者干脆签一个与招投标结果不一致的所谓的“中标合同”，或者是在中标合同之外再签一个变相降低合同价款的合同。在标前有协议的情况下，就存在两种可能：一种可能是招投标时，双方为确保原承包人中标而进行了实质性的磋商，甚至串通投标；另一种可能是双方虽然有标前协议，但招投标程序合法有效，原承包人的中标是公平公开竟争的结果。因此，就需要注意一个问题，既不能因为有标前协议就一律认定为标前进行了实质性谈判从而否定中标以及中标合同的效力，也不能因为没有充分的证据证明而轻易放弃对是否涉嫌标前谈判的调查论证。第二种常见的情形是“以罚代招”。即必须招投标的项目在未招投标前双方当事人已经签订了施工合同，后在建设行政执法过程中被查处，边罚款边补办了招投标手续，结果仍然是承包人中标。那么对于“以罚代招”的合同能否认定为是双方当事人标前就进行了实质性谈判甚至是串通投标？同样存在认定困难的问题，实务中的观点和判例也不尽一致。我个人认为这些问题难于做出统一的规定，主要应根据招投标过程以及中标的结果是否合法有效来作出具体认定。

（3）低于成本价中标的合同；

《招标投标法》第四十一条规定，中标的最低投标价不得低于成本。2011年《全国民事审判会议纪要》第24条明确规定“低于工程成本订立的合同无效”。这类无效合同的认定，从规定上是清楚的，现在的问题是实践层面如何认定合同的价格低于工程成本？尽管现在法院，包括最高法院已有少部分判例出台，但这个问题仍然是施工合同纠纷审判中的难题之一，主要是工程成本的认定缺乏统一的标准。如果说按定额计价的社会平均成本计算，则应当考虑市场中实际存在的下浮率。那么下浮多少最接近工程实际成本，制约因素多，不好统一规定。我的观点是在这里应当赋予法官更大的自由裁量权，根据实际情况确定。

（4）无资质签订的合同；

（5）超越资质签订的合同；

（6）借用资质（挂靠）签订的合同；

以上三种情形的无效合同，《建筑法》第二十六条有明确规定：禁止无资质或超越资质承包工程，禁止借用他人名义和资质承包工程。《司法解释一》第一条规定以上三种情形的合同无效。这里需要重点说明一下的是以“挂靠”方式签订的施工合同。《民法总则》第一百四十六条规定：以虚假意思表示的行为无效，所隐藏的民事行为的效力按规定处理。应当说以“挂靠”方式签订的施工合同，被挂靠人与发包人所签订的合同是虚假的意思表示，真正的合同关系建立在挂靠人与发包人之间，因此，挂靠所签订的施工合同无效，一般来说，挂靠人与发包人之间真实意思表示所形成的合同往往因为挂靠人资质问题也无效。这是民法总则创设的一个新的法律制度，它对于处理施工合同纠纷的影响还有待于观察，但它对于界定挂靠关系中工程款的所有权归属以及处理由此引发的因被挂靠人债务而对挂靠人的工程款采取强制执行措施以及因挂靠人的债务对挂靠工程款采取强制措施时，被挂靠人往往以工程款所有人的身份提出执行异议，以及挂靠人以事实上以真实意思表示形成的与发包人之间的合同关系为据直接向发包人主张工程款等实务中的难点问题有积极的现实意义。

（7）转包合同；

（8）违法分包合同；

以上两种情形的无效合同，《建筑法》第二十八条、第二十九条有明确规定，禁止全部转包和肢解（以分包的名义）转包。禁止违法分包，包括禁止合同未约定和建设单位未同意的分包；禁止将建筑主体结构分包（钢结构除外）；禁止给不具有相应资质的单位（个人）分包；禁止专业分包单位再分包（劳务分包除外）、禁止劳务分包再分包；禁止劳务分包计取材料、机械设备费用。《司法解释一》第四条也规定转包和违法分包合同无效。

（9）违法建筑合同；

也就是广义上违章建筑的施工合同。《建筑法》第七条、第八条规定，建设工程开工前应当领取《施工许可证》，领取《施工许可证》则必须办理《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。《城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第四十条规定建设工程必须办理用地规划和工程规划许可手续。《司法解释二》第二条明确规定，未取得规划许可的建设工程施工合同无效。

（10）违反强制性标准压缩合理工期、降低工程质量标准的合同；

《建筑法》第五十二条规定，建筑工程质量必须符合安全标准。《建设工程质量管理条例》第十条规定，建设单位任意压缩合理工期，不得示意违反强制性标准降低工程质量。第十九条规定，勘察设计必须符合强制性标准。第二十八条规定，施工单位必须按设计图纸和技术标准施工。第三十六条规定，监理单位必须按照法律和技术标准、设计文件、合同实施监理。根据上述规定，2015年《全国民事审判会议纪要》第30条规定，违反强制性标准、任意压缩合理工期、降低工程质量标准的合同无效。

（11）另行订立的实质性内容与中标合同不一致的合同；

《招标投标法》第四十六条规定：中标后应当按招投标文件订立中标合同，不得另行订立背离合同实质性内容的其它协议。主要指的是“阴阳合同”。据此，《司法解释一》第二十一条规定，当事人另行订立的与中标合同实质性内容不一致的合同，以中标合同作为结算的依据。《司法解释二》第一条将合同的实质性内容界定为工程范围、工期、质量、价款等，并再一次强调另行订立与中标合同实质内容不一致的合同，应当按中标合同结算。第九条又对依法不属于强制招投标的项目，当事人于招投标后另行订立与中标合同实质性内容不一致的合同，仍然应以中标合同作为结算的依据。前一条讲的是中标后在所签订的中标合同之外另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同；后一条讲的是中标后虽然未签订“阴阳合同”，但所签订的中标合同的实质性内容与招投标文件不一致。这种情形的合同因违反法律的强制性规定而无效。

（12）在中标合同之外另行订立变相降低工程价款的合同；

《司法解释二》第一条规定，当事人在中标合同之外订立的高价购买承建房屋、无偿修建配套设施、捐款损物等让利合同，变相降低工程价款的无效。让利合同相当于变相的改变了中标结果和中标合同的实质性内容，同样属于《招标投标法》第四十六条规定的另行订立背离合同实质性内容的协议。

（13）中标后订立实质性内容与招投标文件及中标通知书相关内容不一致的合同；

《招标投标法实施条例》第五十七条规定，中标合同的标的、质量、价款、期限等主要条款必须与招投标文件的内容一致。《司法解释二》第十条规定，如果当事人订立的“中标合同”的实质性内容，与招投标及中标文件的相应内容不一致的，应当依据招投标及中标文件结算。前面讲的是中标后在所签订的中标合同之外另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同；这里讲的是中标后虽然未签订“阴阳合同”，但所签订的中标合同的实质性内容与招投标文件不一致。这种情形的合同也因违反法律的强制性规定而无效。

（14）其它无效合同。

三、这一裁判规则的确立，对施工企业提出要求主要有以下两点：

1、尽可能避免因自身的过错承担损害赔偿责任。表面上看，这一裁判规则的第一部分似乎有些多余，因为《合同法》已经规定了，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。但这只是个原则性的规定，对施工合同的适用性和可操作性都不强。为什么呢？因为施工合同中的很多损失很难与造成合同无效的过错挂起钩来，比如说：应当招投标而未招投标导致的合同无效，可能与工程质量损失或许有一定的关系，但与因发包人不能提供施工场地而导致的停窝工损失之间则没有因果关系。因此，对建设工程施工合同而言，有必要强调根据当事人对损失的发生是否负有过错、该过错与损失之间是否存在因果关系确定损失赔偿责任。因此，施工企业一方面要尽量避免因自身的原因导致合同无效，比如无资质或挂靠施工，更为重要的是要尽量避免因自身的过错导致损失的发生，比如工程逾期和质量问题。因为，新的裁判规则已不再单纯强调双方对导致合同无效各自应承担的过错责任，而是重点强调损失是如何发生的，哪一方当事人对损失的发生负有过错，且该过错与损失的发生之间存在因果关系。比如说，尽管因应当招标而未招标导致合同无效，自然发包人应当承担主要责任。但如果因承包人的原因造成无法按期完工，工期违约的责任则应当全部由承包人承担，发包人导致合同无效的过错不应当成为减轻或者免除承包人工期违约责任的理由。这一点务请施工企业区分清楚，不能混淆责任，也不能有误解。

2、强化证据管理工作。因为本裁判规则确定，一方当事人请求对方赔偿损失的，应就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。就我了解的目前施工企业的证据管理水平，这一方面的任务很重。举个例子：某遂道塌方，被埋进去了多少设备，施工企业自已都说不清楚。最后发现监理日志中记录的当时在工作面的设备比施工企业在诉状中列明的还多，说明证据管理不到位。这个案例，首先要通过施工组织设计、设备进场记录、监理查验记录、监理日志、开工审批报告、施工日志等确定被埋的机械设备，即损失大小；然后要通过招投标文件、尤其是技术文件、合同、专家论证处理方案等说明塌方系意外事件，应由发包人承担过错责任。这些索赔，没有强有力的证据管理作为支撑是无法完成的。因此，新的裁判规则确定的按过错承担赔偿责任，由索赔方承担举证责任，对施工企业的证据管理提出了很高的要求。

（未完待续，隆建观点/2020.6.30）

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