编者按：红红火火的《建设工程施工合同司法解释二》在全国范围内的宣贯活动已告一段落，但真正意义上对它的理解与适用才刚刚开始。我所主任周万发有幸作为甘肃省建筑施工行业宣贯活动的主讲人，应甘肃省建筑业联合会的邀请，举办了几场宣贯讲座。但鉴于宣讲活动的时间、范围和影响力均有限；另一方面，从近期我们接触到的咨询来看，对司法解释二学习、理解和适用都有必要进一步深化和巩固。为此，我们从本期开始，将分期刊出周万发律师经过修改、扩充整理的讲稿全文，以期对施工企业的法务工作有所帮助。

规则一：违章建筑可参照合同结算

1、首先我们来看本条裁判规则的内容：《司法解释二》在第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

2、接下来我们看如何理解：

（1）表面上看这一规则解决的是违章建筑施工合同的效力问题，但我理解，实质上也解决了违章建筑给不给工程款的问题。尽管这个问题在实践层面争议不大，通常施工企业只是负责施工，建设项目的合法性未毕过多地去考虑，不管项目合法与否，作为施工企业，只要项目施工结束，工程质量合格，业主大多都能支付工程款。但如果发生争议，将这个问题上升到法律层面就不那么简单了。因为给不给工程款涉及到是否保护违章建设的问题，为此，曾在很长一段时间内，有观点认为违章建筑的工程款不应当受法律保护。为解决这一问题，司法解释二确定了“违章建筑合同无效”裁判规则。表面上看，这一裁判规则与违章建筑是否应当支付工程款关联性并不大，但实际上已经解决了违章建筑的结算问题。因为早在司法解释一就有规定：无效合同在工程质量合格的情况下可参照合同约定支付工程款。那么违章建筑的无效合同也应当据此结算工程款，从而结束了长期以来违章建筑工程款是否受法律保护的争议。但是需要明确的一点是违章建筑工程款受法律保护不等于违章建设行为受法律保护，违章建设行为仍然是违法行为，包括违法建设在内。我国法律不仅禁止施工企业从事违章建设，同时还规定如果进行违章建设应受到法律制裁。这一规则将违章建筑的工程款支付与建章建筑的合法性区分开来，更为符合市场实际。因为，毕竟并不是所有的违章建筑都需要拆除，有相当一部分违章建筑通过补办手续也可以合法化。部分建筑既使不能合法化，也具有一定的使用价值。

（2）发包人能办手续而不办的，不按无效合同认定。为什么？主要是因为实践中有些发包人认为，不是法律不保护违章建筑的工程款吗？那我拖着不办手续，承包人起诉后法院会认为是违章建筑，工程款不受法律保护，从而以自己的不诚信行为、利用自己的违法行为、获取违法或不当的利益。针对这一情况，其实《合同法》有规定，第45条规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。据此，法律视为已办理相关规划手续，从而有效地阻击了发包人利用法律规定恶意获取非法利益的行为。

3、接下来我们看，本裁判规则对施工企业提出的新要求：

（1）审慎研判违章建筑所带来的法律风险。第一，虽然说违章建筑的工程款受法律保护，但不等于说违章建设的行为受法律保护，行为的违法性仍然存在。第二，违章建筑合同自始无效，随时面临终止履行的问题，而中途退场对于施工企业往往会带来很大的损失。第三，在正常的情况下，施工过程中承包人都会发生各种各样的损失，更何况承建物是违章建筑的情况下，往往损失更大。比如说因行政执法带来的停建、改建、罚款、拆除、没收等无不与承包人的利益休戚相关。第四，一般情况下，没有《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》不可能颁发《施工许可证》。按法律规定，无证施工施工单位不仅要面临处罚，还要承担相应的过错法律责任。因此，对于因违章建筑引起的损失，不是说由发包人承担全部的责任，承包人也应承担一定的过错责任。因此，违章建设项目施工企业面临的风险远远大于正常的建设项目。

（2）确保工程质量合格。一方面，违章建筑，只有在建设工程质量合格的情况下才能支付工程款。这个裁判规则早在《司法解释一》中就已经规定。我们前面讲了，司法解释一第二条规定：合同虽然无效，仍可参照合同约定支付工程款，但前提条件是必须工程质量合格。但另一方面，恰恰是违章建筑最容易出现质量问题，也最容易发生质量纠纷。原因之一就是脱离了政府的质量监管。因为违章建筑不可能办理质监手续，也不可能对施工图进行审查，边设计边施工是常有的事。质量控制资料也不可能很齐全，发生质量争议以后鉴定工作也往往难以进行。我曾经办过一案子，是一幢违章建筑，完工以后发包人以承包人施工存在质量问题为由拒付工程款。承包人起诉法院后，发包人对工程质量申请鉴定。鉴定机构需调取施工过程中的质量控制资料，由于承包人也是个人挂靠施工，又加上本身就是个违章建筑，基本没有什么隐蔽工程验收、材料检验记录等资料。要知道，鉴定机构也需要依赖质检资料进行鉴定。由于资料缺失，只能依赖于实测检验，导致双方当事人对鉴定结论意见很大。因此，施工企业的质量控制在违章建筑中显得更为重要。

（未完待续，隆建观点/2020.4.5）

免责声明：本所公众号及网站所刊登的本所律师各类文章中的观点均系学术研究性质，不能等同于本所出具的法律意见，不宜直接作为决策依据，本所及本所律师对参考适用上述文章观点所产生的一切后果声明免责。