编者按：红红火火的《建设工程施工合同司法解释二》在全国范围内的宣贯活动已告一段落，但真正意义上对它的理解与适用才刚刚开始。我所主任周万发有幸作为甘肃省建筑施工行业宣贯活动的主讲人，应甘肃省建筑业联合会的邀请，举办了几场宣贯讲座。但鉴于活动的时间、范围和影响均有限，另一方面，从近期我们接触到的咨询来看，对司法解释二学习、理解和适用都有必要进一步巩固和深化。为此，我们从本期开始，将分期刊发周万发律师经过进一步整理、修改和扩充的讲稿全文，以期对施工企业的法务工作有所帮助。

前言

　　对于施工企业而言，建设工程施工合同司法解释所确立的裁判规则无疑是非常重要的。

　　第一，裁判规则实施的时间比较长。司法解释一是从2005年1月1日开始实施的，至今已十五个年头，至今仍然有效。我们今天学习的司法解释二，是从2019年2月1日起实施的，那么司法解释二实施多少年呢？参照司法解释一执行的情况，也不会短，如果不出现特殊情况，估计也不会少于十多年，而且在司法解释二出台以后，司法解释一仍然有效。如此看来，一部司法解释所确立的裁判规则可能实施三十多年，整整跨越企业发展的一个时代。

　　第二，施工企业是建筑市场的主要参与者，是裁判规则主要适用对象。如果我们把建筑市场比作是运动场，那么施工企业则是运动场上的主要运动员。作为运动员对裁判规则的熟悉和运用那是不言而喻的事情。

　　第三，裁判规则对建筑市场的影响全面而深刻。我举一个例子：司法解释一和司法解释二都用一定数量的裁判规则来规范和制止逃废中标结果的行为。例如司法解释一规定的“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，也就是我们通常所说的“阴阳合同”按“阳合同”结算。为什么要制定这样一个裁判规则呢？这与建筑市场供需严重不平衡有关。施工企业没活干，导致了建设单位肆意压价，但招投标制度又不允许形成过度竟争，比如低于成本价中标，招标控制价必须严格按照国家规定的计量计价规范编制。那么怎么办呢？市场中发明了“阴阳合同”的办法，即建设单位迫使施工企业，施工企业也曲意迎合建设单位，根据中标结果签一份所谓地合法的合同用以向政府监管部门备案（过去实行备案制），俗称“阳合同”，“阳合同”的价格当然比较高。再签一份私下里执行的合同，俗称“阴合同”，“阴合同”价格当然比较低。用这样一阴一阳的合同规避和逃废招投标制度以及中标的结果。那么司法解释一规定了，签“阴阳合同”的工程以“阳合同”结算，目的在于维护招投标制度和中标的结果。这一裁判规则出台后，市场中很快又发明出了新的应对办法，不签“阴合同”了：

　　一种情况呢，是直接改变中标价格签订合同。也就是压价签订合同。我们不是说中标合同不就是基于中标价格而签的合同吗？现在不按中标价签订中标合同，而是将中标价压低以后再签合同，它不也是“中标合同”吗？法律不是规定按中标合同即“阳合同”结算吗？这就是“阳合同”，按这个价格结算，同样逃废了招投标制度和中标结果。更有甚者，我们发现有些没有按照中标价格签订的所谓的“中标合同”“阳合同”居然备案了。法律不是规定按中标的备案合同结算吗？我现在既是“中标合同”也是“备案合同”，就应当按此合同结算啊！

　　另一种情况呢， 虽然不是直接改变中标价格签订合同，却另行签订合同变相降低中标价格。我中标合同按照中标结果签订，甚至也备案，结算的时候自然按这个合同结算，价格比较高。但我私下里虽不签订“阴合同”，却签订一个变相降低合同价款的合同。比如约定发包人额外增加的工程量不得计取费用；约定发包人拖欠的工程款可以房抵偿，但房价却远远低于市场房价水平等等，同样规避了以中标合同结算的裁判规则。

　　最近我们发现还有一种情况，就是合同虽然不直接降低中标价格，但却改变了招标文件中合同价格所包含风险范围，等于变相的降低合同了价格。我们知道，如果说是总价合同，尤其是固定总价合同，风险范围的改变相当于改变了合同的价格，比如说以工程量清单方式招标形成的总价合同，招标文件合同条件专用条款关于工程量清单错误的修正中规定工程量清单的缺项、漏项，可调整合同价款。而在合同的专用条款中合同价格形式总价合同包含的风险范围中却约定，合同价款包含的风险范围包括工程量清单的缺项、漏项，承包人不得据此提出调整合同价款。那么工程量清单错误的风险由承包人承担和由发包人承担的合同价款肯定不一样，合同签订的风险范围和招标文件规定的不一致，相当于改变了合同的中标价格。还有一种情况是合同不改变招标风险范围，而是直接改变了工程范围。比如说以施工图预算方式招标形成的总价合同，投标人投标报价时少算漏算某分部分项工程量，合同签订时又漏签这一工程 范围，结算时承包人提出是新增的合同外工程量要求另行追加价款。虽然说这种情况损害的是发包人的利益，但同样是变相改变中标结果而签订合同。

　　凡此种种，要么直接降低中标价格签订合同，要么中标价格不降低但通过另行签订合同变相降低中标价格，要么中标价格不降低但通过改变风险范围或工程范围变相改变中标价格，都是规避司法解释一确定的“阳阴合同”的裁判规则。但从另一个侧面说明裁判规则对市场活动形成的强大冲击力，其影响可达方方面面。为了解决规避司法解释一的问题，司法解释二确立了新的裁判规则：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位损赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。给予规避司法解释一的种种行为强力的阻击，目的还是在于继续维护招投标制度，维护中标结果的严肃性，相信会取得实效。

　　从以上事例我们可以看出，新的裁判规则对建筑市场的影响是全面而深刻的，施工企业应全面响应新的裁判规则对企业管理尤其是合同管理提出的新要求。

（未完待续，隆建观点/2020.4.8）

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