编者按：本文系我所主任周万发律师应邀在甘肃省建筑业联合会主办的全省建筑行业学习《建设工程施工合同司法解释二》宣贯培训讲座的讲义经修改、扩充和重新整理而来。在后续的内容中，我们尽可能吸收《民法典》的相关新规定，供大家在实务中参考。

规则七：过期索赔工期丧失索赔权

1、首先我们来看这条裁判规则的主要内容。

《司法解释二》第六条规定：当事人约定顺延工期应当经过发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。同时规定：当事人约定承包人未在约定的期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按约定处理，但发包人在约定的期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

2、接下来我们看这条裁判规则的理解：

（1）这是《司法解释二》新增的可以说是最重要的一条裁判规则，是最具有突破性的规定，也是一条全新的规定。为什么说是最重要的一条裁判规则呢？看了规则的内容不言自明，因为这条规则直接涉及企业的利益甚至是巨大利益。另一方面，受制于企业管理水平所限以及“按约施工”的意识不强，司法实践中对过期索赔判决失权的情况并不常见等因素的影响，企业一时恐难以适应，极易给企业造成损失。为什么说是最具突破性的规定呢？因为“过期索赔失权”制度早已在行业规范、合同范本中就有所体现，即根据行业规范和合同范本的规定，承包人必须在约定的期限内提出索赔，过期则丧失索赔权。在司法实践中，也有法院依据合同的约定，判过期索赔一方当事人的败诉的部分案例，但裁判尺度并不统一，这一次将“过期索赔失权”制度上升到司法解释的层面，意味着一条全新的裁判规则确立，具有突破现有司法现状的重大意义。为什么说是一条全新的规定？因为其它的裁判规则或多或少都有其立法上的渊源，比如有些在此前的民事审判指导性文件或地方法院的指导性意见中都曾有过类似的规定，但这条裁判规则的立法渊源并不多见，基本可以说是全新的规定。

（2）如何理解“当事人约定承包人未在约定的期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延”？我大体查阅了一下，2013年前后我国出台的一系列合同示范文本、清单计价规范及监理规范等国家标准中基本都有“过期索赔失权”的规定，比如：“一部一局合同范本”19.1条规定“承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”，实践中存在大量这样的约定。对上述约定我们能不能理解为：司法解释中规定的“当事人已经约定了未在约定的期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延”呢？我个人认为这个问题还有待于在司法解释实施后进一步观察。因为早在执行《司法解释一》第二十条时就出现了类似的问题。该条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。就此问题，“一部一局合同范本”第14.2条是这样规定的：“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单……” ，上述约定能不能视为《司法解释一》第二十条中规定的逾期不答复视为认可结算文件呢？事后最高人民法院关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函中指出：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”那么，工期顺延的规定是不是也存在同样的问题，有待在实践中观察。

（3）如何理解“承包人提出合理抗辩”？即承包人对未能按期申请工期索赔要有合理的解释。尤其是承包人在以下两种情况下提出的抗辩，法院应当重点审查：一是承包人认为没有在合理的期限提出工期索赔并不会影响对索赔事件的调查和索赔事由的认定，因为设定索赔权利失效期间的目的在于督促当事人及时行使权利，避免事实认定困难；二是如果合同未约定工期索赔申请的期限，承包人主张索赔权的，法院应重点审查。

（4）虽然本条仅规定了工期索赔过期失权，但费用索赔的期限问题同样应当引起我们的重视。我们知道，索赔包括工期索赔和费用索赔，那么为什么司法解释二没有规定费用索赔呢？我的理解，费用索赔无论是在发生的概率上还是发生的额度上，一般都大于工期索赔，对工程结算的影响巨大。可能是考虑到目前我国施工法治水平、企业管理水平、索赔意识都还处在一个相对较低的水平，合同履行普遍欠规范，如果全面执行过期失权制度，施工企业短期内很难适应，从司法的后果上看会形成新的不公平。因此，以工期索赔先行先试，给费用索赔合理的适应期应当是应有之意。但并不排除法院按照相关规定和合同约定对未按期提出的费用索赔也适用权利失效制度，事实上已经有不少案例单独或连同证据不足等判承包人因费用索赔过期而败诉。

3、接下来我们看该裁判规则对施工企业提出了哪些新要求：

（1）注意合同是否约定索赔期限。即承包人必须在多少天内提出工期索赔，否则丧失权利。我前面说了，现在我们绝大多数国标合同范本的通用条款里都有这样的规定，尤其是招投标项目，由于采用的多为国标范本，更应当注意这个条款。那么非招投标项目是不是约定了工期索赔的期限，这个承包人要注意。

（2）转变观念，及时索赔。影响承包人不能及时提出索赔的原因是多种多样的，管理不规范、法律意识不强仅仅是一个方面，更为重要的承包人受市场地位的制约不敢索赔，也不善于索赔。那么现在最高法院通过司法解释已经确立了过期失权的裁判规则，施工企业不能一味的回避这个事实，应当转变观念，在敢于索赔、善于索赔、精于索赔和及时索赔上下功夫，不能因拘泥于情面而丧失索赔权。同时，注意索赔的方式方法和时机，比如说索赔并不一定非要很规范的递交索赔报告，只要通过会议纪要、工程联系单、报告、通知、监理日志等材料中能够证明提出索赔都算是主张了索赔权。

（3）强化索赔证据管理。《司法解释二》确立的是工期“过期索赔失权”的裁判规则。我们上面讲了，费用索赔同样存在过期失权的问题。因此这一裁判规则对施工企业的影响是巨大的。鉴于不论是工期索赔还是费用索赔，通用条款及行业规范规定的索赔成功的条件基本一致，即必须满足程序性和实体性两个方面的要求：程序性条件是承包人必须在约定的期限内提出索赔，实体性的条件是必须得有证据证明有符合法律规定和合同约定的索赔事由。而要证明索赔符合这两个条件，就必须有充分的证据，不仅要有证据证明索赔的事由成立，而且还得有证据证明在约定的有效期限之内已经提出了索赔，即主张了权利。比如说，我申请补偿的报告已经递交给业主或监理了，那你得出示业主或监理收到报告的证据，你不能说没有收文记录或者收发文登记本丢了。现在有了电子证据，比如通过电子邮件或其它通讯工具提出的索赔，都得有证据。另外，如果承包人没有在合同约定的期限内提出索赔，那就得出示相应的合理抗辩的证据，比如：合理的解释、未约定索赔期限或未按期提出不影响索赔事由的调查认定等。总的来说，该规则对施工企业的证据管理水平提出很高的要求，务必引起重视。

（全文未完待续，隆建观点/2020.12.18）

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