编者按：本文系我所主任周万发律师应邀在甘肃省建筑业联合会主办的全省建筑行业学习《建设工程施工合同司法解释二》宣贯培训讲座的讲义经修改、扩充和重新整理而来。在后续的内容中，我们尽可能吸收《民法典》的相关新规定，供大家在实务中参考。

规则六：开工日期的裁判规则

1、我们首先来看这一裁判规则的主要内容。《司法解释二》第五条规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期；

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

2、接下来我们看对这一裁判规则的理解：

（1）这一裁判规则实际上是对《司法解释一》第十四条的补充和完善。《司法解释一》第十四条确立了实际竣工日期的裁判规则，但对开工日期如何认定没有规定。实践中因为各种各样的原因，开工日期也常发生争议，迫切需要对开工日期的认定也确立一个裁判规则，那么这次《司法解释二》第五条的规定算是对这一问题的现实回应。

（2）开工日期的认定除主要涉及实际工期的计算外，还涉及到合同履行的其它方面，例如：按惯例，延迟开工一定时间后，承包人有权提出调整合同价格，甚至解除合同；再比如：有些合同约定预付款的时间以实际开工为起算点；还有合同约定施工期间材料价格上涨达到一定幅度可调差，施工期间的起算点势必涉及到开工日期；还有情势变更的确定也往往涉及到开工日期的认定：如果情势变更事由发生在实际开工前，则不能适用情势变更原则调整合同价款，如果情势变更发生在施工期间，则往往需要变更合同价格等等。

（3）如果开工日期经双方当事人确认的，一般应以确认的日期为开工日期，以充分尊重当事人的意思自治。但应注意，这里的确认指的是专门对开工日期进行确认，尤其是双方对开工日期发生争议后的确认，一般发生在开工以后，与开工前在合同中约定的开工日期有质的区别。

（4）开工条件不具备情形下的实际工期计算：开工通知发出后，如果因发包人的原因不具备开工条件而延误开工的，实际工期应从具备开工条件而实际开工之日起计算；如果说因承包人的原因不具备开工条件而延迟开工的，实际工期应从开工通知中确定的开工日期开始计算。

（5）注意合同工期的起算点与实际开工日期的联系与区别：一般情况下，工期的起算点与开工日期是一致的，但是也有例外，尤其是在一方或双方当事人因违约导致开工迟延的情况下。比如上面我们提到的，因承包人的原因延迟开工的，应以发包人或监理开工通知中确定的日期为合同工期的起算点，而不是实际的开工日期。而当以开工为起算点计算预付款的支付时间时（合同约定开工后多少日内支付预付款），应当以实际开工日期为起算点而不应以开工通知中确认的开工日期为起算点。这是个人的观点供大家参考。

3、我们看看这一裁判规则对施工企业提出的要求：开工日期的确认，主要是事实认定，因此，重中之重是证据管理，就是发生争议时能够举证证明自己主张的日期就是开工日期。因此，证据管理非常重要。一般来说，承包人需要收集以下证据：

1、直接证明开工日期的证据，开工通知，或者经批准的开工报告，发包或监理确认的延期开工的工程联系单或签证单；

2、不具备开工条件的证据；

3、实际施工而不是施工准备的证据；

4、不可抗力或情势变更事由导致迟延开工的证据。比如说自然灾害、政府行为、疫情、村民阻挠施工等等；

5、发包人违约致使无法开工的证据。如发包人未提供图纸及其它技术资料、未提供原材料、设备、场地、资金等；

6、确认开工日期的证据。经双方协商一致确定某一日期为开工日期，尤其是双方发生争议后的协议确认。另外，注意及时办理开工的签认手续，当时的事当时办，当时开工当时由发包方确认，时间长了难免会发生争议。

（全文未完待续，隆建观点/2020.12.15）

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