编者按：该文系我所主任周万发律师应邀在甘肃省建筑业联合会主办的全省建筑行业学习《建设工程施工合同司法解释二》宣贯培训的讲座讲义经修改、扩充和重新整理而来。在后续的内容中，我们尽可能吸收《民法典》的相关新规定，供大家在实务中参考。

规则五：多份合同均无效以实际履行的合同结算

1、我们首先来看这一裁判规则的主要内容。

《司法解释二》第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。同时规定：实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

2、接下来我们看如何理解？

（1）常见的同一建设项目签订多份施工合同的主要情形：主要有以下三种情况：一是合同签订后建设项目的实质性条件发生变化，即发包条件发生变化。比如说：规划调整、设计变更等，需要另行订立合同。项目招投标的，意味着招标条件、招标内容发生了实质性的变化，通常情况下，项目需要重新报审和重新招标；二是合同签订后签订合同的基础条件发生了变化，即通常我们所说的发生了“情势变更”，也需要直接或简接的重新签订合同。比如：合同签订后三年没有开工，而三年后物价已大幅上涨，需要变更合同价格后再开工。三是为规避招投标制度而签订多份合同。这种情况为最常见，我的看法上述裁判规则主要针对的是这一情况。比如：建设单位事先与施工单位达成协议，我们通常叫“标前协议”，然后再办理招投标手续，或是办理“以罚代招”的手续，确保该施工单位中标后，或是根据新的情况另行签订实质性内容与中标结果不一致的合同，或是为了确保能够实施“标前协议”而又签订中标合同的补充协议，我们叫它“标后协议”。核心点在于“中标价”比“协议价”高，建设单位想法设法规避“中标价”，而施工单位迫于竞争和弱势的市场地位，只能“自愿”接受“协议价”，于是就产生了标前、标后和中标等多份施工合同。

（2）是对《司法解释一》确立的无效合同结算规则的进一步补充和完善。我们知道如果同一建设工程签订有多份施工合同，既有有效合同也有无效合同，那肯定按有效合同结算。无效合同如何结算？《司法解释一》第二条已经确立了裁判的规则：合同无效但建设工程质量合格的，参照合同约定支付工程款。那么如果有多份无效合同，如何结算没有做出规定。事实上我们前面讲的，存在大量的多份无效合同的情形。那么《司法解释二》的上述规定回应了实践中的这一需求，确立了多份无效合同按实际履行的合同结算的裁判规则。如果实际履行的合同难以确定，参照最后一份合同结算。

（3）《民法典》对于无效合同的结算规则所作出修正：《民法典》已将《司法解释一》第二条无效合同的结算规则吸收并上升为法律规定，在第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。为什么要修改为“折价补偿”而不是“支付工程款”或者是本条规定的“结算”呢？《民法典》第一百五十七条规定了无效合同的法律后果：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”由此看出，返还是无效合同处理的基本原则。施工合同无效以后，由于人才机、管理费、规费、税金、利润都已经物化在了建筑物内，无法返还，那么只有折价补偿。因此上，将“支付工程款”或“结算”改为“折价补偿”更为科学和准确。据此，本条应修改为“一方当事人请求参照实际履行的合同折价补偿的，人民法院应予支持”。但实际上从后果看，折价补偿款就是应结工程款，本质上并无太大区别。

（4）参照实际履行合同折价补偿需一方当事人提出。合同相对人受利益冲突影响，通常总会有受益方主张以实际履行的合同折价补偿，只不过有时对哪份合同是实际履行的合同有争议。因此，发包人可以主张，承包人也可以主张。

（5）本规则所指的当事人：既包括通常情况下发包人和承包人，也包括工程转包和分包中的转包和分包发包人以及转包和分包的承包人，即次承包人。因此，如果同一建设工程在转包或分包（包括违法分包）中也存在多份无效合同的情况，也应当适用本裁判规则。

（6）本规则所指的“建设工程”：我理解应当做广义解释，既包括同一工程范围的建设项目，也包括同一工程范围的分部分项工程，甚至还应当包括作业班组形式出现的同一工程的劳务分包，供大家参考。

３、我们来看本规则对施工企业提出的要求：

（1）审慎签订实际履行的合同。过去，在签了多份合同的情况下，承包人首先想到是就是以中标合同结算，因为中标合同是有效的，中标价高，按中标合同结算是有利的。一旦中标合同也无效，所有的合同都无效了，我们承包人想到的最多的是造价鉴定，因为多份合同都是无效合同嘛，参照哪一份结算没有定论，那么就只好鉴定了，定额价高，鉴定的结果对自己有利。现在不行了，现在明确按双方实际履行的合同结算。那么签约时要慎之又慎，签了就要执行，就得按此结算，没有别的选择。

（2）强化履约证据管理。因为，当前后或同时签订了数份合同，但哪一份合同是实际履行的合同发生争议的时候，需要以证据证明。一般情况下，实际履行的合同对承包人不利，但承包人需要举证证明自己主张的合同是实际履行的合同。法院一般通过比对几份合同的不同之处，再结合当事人举证的签证与索赔资料、会议纪要、双方来往的通知函件、工程款的收支凭证等资料综合判断并认定当事人实际履行的是哪一份合同。由此，履约证据管理相当重要，至少可以通过举证抗辩发包人主张的实际履行的合同。如果能够争取到实际履行的合同难以确定，那么承包人可以视情况是否提出以最后一份合同作为折价补偿的依据。

（全文未完待续，隆建观点/2020.12.１）

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