编者按：该文系我所主任周万发律师应邀在甘肃省建筑业联合会主办的全省建筑行业学习《建设工程施工合同司法解释二》宣贯培训的讲座讲义经修改、扩充和重新整理而来。此前已刊出四期，今天刊出第五期。在后续的内容中，我们尽可能吸收《民法典》的相关新规定，供大家在实务中参考。

规则四：以中标合同或中标结果作为工程价款结算的依据

1、我们首先来看这一裁判规则的主要内容，在《司法解释二》中分三个条款规定：

第一条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。同时规定：招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第九条：发包人将依法不属于必须招标建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

第十条：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的，不民法院应予支持。

2、接下来我们看如何理解？之所以将这三个条款放在一起作为这一裁判规则的内容，是因为这三个条款实质上讲的是一个问题，那就是“阴阳合同”的结算问题。

（1）这一规则实际上是对《司法解释一》第二十一条的发展和完善：该条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但是对哪些是合同实质性内容没有规定，另外合同备案制度已经取消，再规定以“备案的中标合同”作为结算依据已不合时宜。《司法解释二》通过补充规定解决了上述两个方面的问题。一是对于什么是合同的实质性内容作出明确规定，即合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等约定都是合同的实质性内容，不得改变；另外呢？将“经过备案的中标合同”修改为“中标合同”，与取消中标合同备案的改革措施相衔接。

（2）自从《司法解释一》确立了“以中标合同作为价款结算依据”的裁判规则后，为规避这一规则，市场中很快发明出了新的办法，即以种种变相让利或降低工程价款的办法，达到压低中标合同价格的目的，从结果上看，还是逃废了招投标制度，使通过公开、公平竟争而来的合理的工程价格落不到实处。《司法解释二》上述条款规定，这也属于改变中标合同的实质性内容，所签合同无效，目的还是在维护中标结果的法律效力。

（3）对于依法不是必须招投标的项目，发承包双方在中标合同签订以后，能否另行签订实质性内容与中标合同不一致的合同呢？过去没有明确规定。因为依法不必招投标的项目，本来就可以由发包人自主发包，与承包人自主签约，貌似可以重新签订合同，但这里有个维护市场秩序、维护招投标秩序、维护其它投标人利益的问题。因此上，发包人一旦自愿选择招标的，同样应以中标合同作为价款结算的依据。

同时规定，依法不是必须招标的项目，中标合同签订后因发生情势变更，可另行订立合同。为什么呢？招投标项目，中标合同签订后发生情势变更，可能产生两种后果：一是合同变更；二是重新招标。项目条件未发生实质性改变，一般通过变更签证或合同变更处理；当项目条件发生实质性改变，就涉及到是否重新招标的问题。尽管目前法律对于项目条件发生哪些改变即属于实质性改变没有明确规定，但政府主管部门对项目条件发生哪些变化即需重新办理审核认定手续有规定，那么一般认为凡是需要重新办理项目审核认定手续的，就应当重新招标。对于必须招标的项目则必须重新招标，不是必须招投标的项目，则应当允许发包人重新选择是否招投标，如果发包人不再选择招标的，那么有权直接与承包人签订合同，这就是为什么规定此种情形“除外”的原因。

（4）《司法解释一》确立了“以中标合同作为价款结算依据”的裁判规则后，为了规避中标结果，市场中还发明了一种新的规避办法，即中标以后直接签订与中标结果不一致、当然也与招投标文件不一致的中标合同并申请备案。从结果上看，同样达到了压低中标价格结算的目的。《司法解释一》不是规定以备案的中标合同为准吗？也不在中标合同之外另行签订合同了，直接签订一份实质性内容与中标结果（招投标文件和中标通知书中显示的结果）不一样的合同作为中标合同，然后备案，这份合同不就成了既是中标合同也是备案合同了吗？应当执行啊！但是一般来说，合同价格与中标价格不一样，这不仅违反了《招标投标法》关于招投标双方必须按照中标结果签订中标合同的规定，且又以这种违法行为作为规避“以中标合同作为价款结算依据”裁判规则的手段。

我就承办过这样一个案件，某行政学院一幢教学楼工程，中标后签订的合同价与中标价不一致，比中标价低十多个百分点，这份中标合同居然也备案了。我在诉讼中提出备案的所谓中标合同与中标通知书中的中标价不一致，应当按中标价结算。但一二审法院都没有采纳我的意见。现在看来，应当纠正。理由是什么呢？按《招投标法》的规定，中标合同必须按照招投标文件订立，中标合同中实质性的内容与招投标文件不一致的部份应当认定为无效，应当按照中标通知书中的价格结算。但遗憾的是，最新司法解释只适用于一二审未结案件，再审案件不适用。

以上三条规定，核心的问题只有一个，就是要维护中标结果的法律效力，按中标结果结算。

3、最后我们看这一裁判规定对施工企业提出的要求：

（1）积极应对新情况和新变化，维护中标结果的法律效力。我们前面讲了，为了解决市场中以“阴阳合同”规避招投标制度的问题，《司法解释一》确立了“以中标合同作为结算依据”裁判规则，极大地遏制了上述规避行为。但市场中很快又“发明”出了新的规避办法，比如说变相让利和直接签订与中标结果实质性内容不一致的中标合同。这次《司法解释二》又将高价购房、无偿配建、让利、赠与等变相降低工程价款的规避途径封死，同时又将不按中标结果签订中标合同的规避路径截断，在很大程度上有力地阻击了规避行为。但是，估计市场中很快还会发明出新的规避办法来。不管哪种手段、哪种方法，我们掌握一个核心：凡是变相改变中标结果实质性内容的，所签订的合同一律无效。这就要求我们施工企业及时应对这些新情况和新变化，及时主动地运用法律武器维护中标结果的结算效力。

（2）及时主张低于成本价中标的合同无效，并请求发包人赔偿低于成本价造成的损失。“阴阳合同”的路径被封死以后，最有可能发生的情况就是迫使施工企业低于成本价中标。发生这种情况怎么办？施工企业首先应当积极主张合同无效。然后呢？按照《民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定结算。但这里需要注意一个问题，就是合同本身因价格过低而无效，如果再参照低于成本的合同价款折价补偿势必造成新的不公平。因此，上述条款规定，“可以参照”合同折价补偿，但不是必须，我理解就是考虑到一些特殊情况需要赋予法官自由裁量权，以确定一个合理公平的折价标准。预算定额反映社会的平均成本，应当可以参照。但问题是市场实际价格往往低于预算成本，那么按预算定额折价以后，市场实际价格与预算定额价之间的差价形成的发包人损失如何处理？对此，目前没有定论，我个人的观点是应当作为无效合同的损失按照无效合同损失赔偿的法定原则，由发承包双方按过错承担。一般来说，发包人在市场中处于强势地位，承包人迫于无奈接受低价中标，发包人应承担主要的过错责任。

（未完待续，隆建观点/2020.11.24）

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