编者按：该文系我所主任周万发律师应甘肃省建筑业联合会的邀请在甘肃省建筑行业学习《建设工程施工合同司法解释二》宣贯讲座中的培训讲义经修改、扩充和重新整理而来。此前已刊出三期，后因作者时间关系，停刊了一段时间，在此向大家表示歉意！从本期开始，我们将继续刊出，并在后续的内容中尽可能吸收《民法典》的新规定，敬请批评指正。

规则三：因“挂靠”造成发包人损失由“挂靠”双方承担责任

1、我们先来看这条裁判规则的内容：

《司法解释二》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

2、接下来我们看这个裁判规则的理解：

（1）司法解释中所称的借用资质和出借资质实际上指的就是我们通常所说的“挂靠”。这条实际上是源自于《建筑法》第六十六条的规定，只不过是在此基础之上进行了限定和拓展。该条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程造成质量损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。限定表现在仅限定于对发包人造成的质量损失，我理解这里的发包人主要指业主，也应当包括其它发包人。拓展呢？从质量损失拓展到其它损失，就是说只要是因“挂靠”造成的损失，均应由“挂靠”双方承担连带赔偿责任。

（2）所谓连带赔偿责任，简单来讲，任何一方均负有全额赔偿的义务。连带责任除当事人约定外，必须有法律规定。《建筑法》对质量损失的连带责任有明文规定，但对其它损失没有规定，其它损失的连带责任是基于共同侵权而产生的。因为“挂靠”是法律禁止的违法行为，因“挂靠”造成损失说明“挂靠”双方对相对人实施了共同的侵权行为，依法需承担连带责任。

（3）如果说发包人事前明知系“挂靠”施工，说明发包人与“挂靠”双方通谋共同实施了“挂靠”行为，应当承担一定过错责任。如果说发包人是事后才知道的“挂靠”事实，那么发包人有义务采取措施防止损失的扩大，否则，应承担相应责任。侵权法律规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。

（4）是不是因“挂靠”造成的损失，实践中的主要做法是举证责任发生转移。即发包人只需证明存在“挂靠”事实，如果说承包人不认可损失的产生系由“挂靠”引起的，则需要其举证证明是其它原因引起而不是“挂靠”造成的。

（5）挂靠人与被挂靠人连带责任内部的责任如何划分？法律规定，根据各自责任大小确定为按份责任。有观点认为，应根据“挂靠”的收益情况，确定被挂靠人在其收取管理费的范围人承担责任。责任难以确定的，平均承担。这一点与《民法典》第五百一十九条新的规定精神保持一致。该条规定：连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其它连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其它连带债务人对债权人的抗辩，可以向该项债务人主张。被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其它连带债务人应当在相应范围内按比例分担。这是《民法典》对连带责任所产生的连带债务份额确定规则的全新规定，需要专门学习以准确理解，才能在连带责任的实务中正确运用。

3、本裁判规则对施工企业提出的新要求：

（1）审慎对待资质出借。过去，对“挂靠”施工过程中出现的工程质量问题，《建筑法》第六十六条明确规定，由“挂靠”双方承担连带赔偿责任，但对于发包人的其它损失没有明确规定，实践中裁判的标准和尺度也不尽统一。现在有了统一明确的规定，即只要有证据证明发包人包括质量在内的损失是由出借资质引起的，出借方与借用方必须共同向发包人承担连带赔偿责任。这一规则，无疑加大了施工企业出借资质出借的风险，对企业管理提出了更高的要求。

过去，资质出借的风险往往集中在替挂靠人承担对外债务，如民工工资、设备款、材料款等对第三人的债务，今后对发包人的债务也将成为资质出借的主要风险。尽管司法解释强调只有因资质出借引起的发包人损失，出借资质的企业才承担责任，但严格来讲，大多数的损失恐怕与资质出借有关，因为资质是企业资金、人员、管理、技术、信誉等综合实力的反映，不仅影响工程质量，对工程进度、安全管理等方方面面都有实质性影响，因此，施工企业对出借资质或者以经营资质为主营业务应持反对至少是审慎的态度。

（2）强化“挂靠”管理。当然，我们说“挂靠”是法律禁止的。但已经“挂靠”的，不能一挂了之，只收费不管理，只签个协议，提供个帐户，刻个公章，应付一下检查。而是要将管理活动深入到施工过程中质量、进度、造价、安全管理的每一个环节。尽管有观点认为，出借资质的一方一般只在所收管理费的范围内承担责任，且对外承担全部责任后可在内部向挂靠人追偿。但这只是一般情况，也只是一种观点，具体承担责任的大小恐怕还是要根据实际情况确定。再则，既便是向“挂靠人”追偿，挂靠人是否有偿债的能力是个大问题。因此，回避风险的最好办法仍然是不要发生风险，杜绝“挂靠”或加强对“挂靠”活动的深层次管理才是风险管理的最有效途径。

（未完待续，隆建观点/2020.11.13）

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