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　　问：挂靠人承建的项目因涉环保问题而停建，现因其无法偿还以自己名义所借的高利贷，出借人以代位权诉讼将发包人、承包人和挂靠施工人都列为被告起诉了，还申请了诉讼保全，请问符合法律规定吗？

　　答：根据《合同法》第七十三条规定债权人行使代位权的前提条件是债务人（挂靠人）有权对发包人主张到期债权。根据《民法总则》第一百四十六条的规定，挂靠施工中，承包人与发包人之间以虚假的意思表示形成的施工合同关系无效，该虚假意思表示所隐藏的挂靠人与发包人之间的民事行为，也因挂靠人借用资质而无效。但挂靠人有权依据与发包人之间形成的事实上的权利义务关系请求发包人支付工程款。依此而言，如果挂靠人对发包人享有到期债权而又怠于行使的，出借人有权对发包人提起代位权诉讼，挂靠人应列为本案第三人。承包人因与挂靠人之间不存在真实有效的施工合同关系也应作为本案第三人参加诉讼，是否享有独立的请求权和是否承担民事责任应视具体案情而定。

　　就本案而言，虽然出借人可依上述路径提起代位权诉讼，但如果工程虽中途停建，施工合同并未解除或终止，挂靠人与发包人之间的工程款项并未完成最终结算，而工程预付款、进度款均带有预支性质，意味着挂靠人对发包人的债权数额尚未确定，债权尚未成立，出借人行使代位权的法定条件尚不完全具备，因此，应当说出借人提起代位权诉讼并不完全符合法律规定，供参考。

（隆建观点／2019－8－16）

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