编者按：2019年6月20日，甘肃省建筑业联合会组织举办了全省建筑行业学习最高法院《建设工程施工合同纠纷司法解释二》的宣贯活动，我所主任周万发应邀作了题为《施工合同纠纷新的裁判规则及对施工企业提出的新要求》的培训讲座。在互动环节参培学员以书面形式提出的问题较多，在此我们仅选择部分有代表性的问题予以解答，分（1-3）（4-6）两期刊出，供大家参考。

问题四：原招标中标项目2万平，实际施工4万平，实际施工项目无规划，实际4万平项目结算能用原签订2万平的合同条款吗？

还是这个项目，原中标范围仅土建，现含内外装都有。请问甲方委托审定的内外装价款可以做为总包方控制价进行专业分包吗？

答：这个问题问得好，是实践中存在的并且有一定代表性的问题。但这个问题本身有一定的难度，为此，我还曾专门请教过造价方面的专家。在这里我先试着解答一下，供大家讨论。

第一问：原招标2万平，实际施工4万平，实际施工无规划。我理解应当类似于房屋建筑中的“加层”，其中违章加层部分无规划审批手续。我认为原中标2万平应当以中标合同或中标结果为依据结算，实际施工的另2万平，如果签订有合同并约定了结算办法，尽管合同无效或部分无效，但仍应当参照合同约定结算。为什么不能按招标的2万平有效合同结算呢？我认为实际施工的另2万平，属于招标合同工程范围外新增加的工程，不属于对原招标合同内工程范围的变更，因此，不适用《建设工程施工合同司法解释二》第一条规定的招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持的规定。如果实际施工的另2万平，没有签订合同，应当视为对结算无约定，根据《合同法》第六十一条、第六十二条的规定，应参照2万平的招标计价办法或按工程量清单计价方式或按定额计价方式结算。

第二问：原中标范围仅土建，现含内外装都有。我理解属于承包范围的变更，由原中标土建变更为含内外装。如果变更承包范围后另行签订了总包合同，且内外装部分属于应招而未招的情形，那么总包合同无效或部分无效。总包方将内外装工程再进行专业分包时是否受甲方审定的控制价约束，主要取决于总包合同是否有约定。有约定从约定，无约定则总包人有权自主发包。如果总包人违反合同约定，尽管合同无效，但仍需承担过错责任。

问题五：招标时以综合单价招的标（2017年6月招的标），签订合同时，合同协议书中约定为固定总价合同。专用条款中约定合同为单价合同，材料可调差。现在结算业主以固定总价合同进行结算，材料不调差。请问老师我们现在应该怎么办？

答：招标时以综合单价招的标就意味着中标结果的计价方式为单价合同而不是总价合同。双方在专用条款中约定为单价合同，材料可调差，但却在合同协议书中约定为固定总价合同。固定总价合同的风险分配虽然也可在合同中约定，但通常认为价格风险由承包人承担。因此，计价方式的改变决定“工程价款”的变化，由单价合同变为总价合同，由可调价合同变为固定价合同，都属于当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的“工程价款”不一致的情形，应当根据《建设工程施工合同司法解释二》第十条的规定，以招标文件、投标文件、中标通知书所确定的计价方式，即单价合同、材料可调差为依据结算。

问题六：发包人未向承包人支付工程款，而向实际施工人支付工程款，导致税务机关向承包人追缴建筑营业税收的问题，如何解决？

答：根据《营业税暂行条例实施细则》第十一条规定：单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人；否则以承包人为纳税人。我认为，承包人履行纳税义务后，有权依据承包或挂靠协议的约定，向实际施工人追偿。如果没有承包或挂靠协议或有协议但没有约定，有权依据法律关于不当得利的规定追偿。（完）

特别致谢：甘肃中信工程咨询有限公司陆彦霞注册造价师、甘肃公信工程造价咨询有限公司刘竣义注册造价师提供帮助！

（隆建观点/2019-8-12）