编者按：2019年6月20日，甘肃省建筑业联合会组织举办了全省建筑行业学习最高法院《建设工程施工合同纠纷司法解释二》的宣贯活动，我所主任周万发应邀作了题为《施工合同纠纷新的裁判规则及对施工企业提出的新要求》的培训讲座。在此，我们对互动环节学员提出的比较有代表性的问题书面解答并分（1-3）（4-6）两期刊出，供大家参考。

问题一：业主没有办理施工许可证，是否影响合同效力？

答：这个问题我们分两种情形讨论。第一，业主已办理《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，但没有办理《建设工程施工许可证》，合同有效。因为根据最高法院《建设工程施工合同司法解释二》第二条的规定，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续合同无效。建设工程规划许可手续主要包括《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，建设工程施工许可手续不属于规划审批手续，因此，合同有效。第二，业主没有办理《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，因此无法办理《建设工程施工许可证》的，合同无效。最高法院《建设工程施工合同司法解释二》第二条明确规定，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的合同无效。

问题二：经招标办正常招标并签订合同，但工程未办理施工许可证，现已全部完工，竣工结算已完成，但未进行竣工验收，业主已投入使用，竣工验收合格后支付至结算价的95%，保修期满后付清，请问：付95%应该从什么时候开始计算？保修期从什么时候开始算？

答：我理解工程未进行竣工验收应当与未办理施工许可证有关。办理施工许可证是发包人的义务，且工程验收备案必须以办理施工许可手续为前提。因此，可以理解为因发包人的原因导致工程虽竣工但未办理竣工验收手续，且发包人已投入使用。那么，在此情况下：

第一，合同约定竣工验收合格后支付工程款至结算价的95%，现因发包人的原因工程未按期竣工验收，发包人应从何时起支付上述工程款至结算价的95%？对此，法律没有具体规定，但根据《合同法》第四十五条第二款规定“ 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就 ”，发包人不履行办理施工许可证的义务，导致工程无法按期竣工验收，人为地造成付款条件不成就，应当视为付款条件已成就。付款条件什么时候成就呢？可以参照最高法院《建设工程施工合同司法解释一》第十四条的规定：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期确定。本案竣工验收合格之日应确定为承包人提交竣工验收报告之日或发包人实际占有使用建设工程的日期。因此，发包人应从承包人提交竣工验收报告之日或发包人实际占有使用建设工程之日起负有支付工程款至结算价95%的义务。

第二，保修期从什么时候开始算呢？根据《建设工程质量管理条例》第四十条第三款的规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。但针对本案的特殊情况，保修期如何起算法律没有具体规定。我认为，可以参照最高法院《建设工程施工合同司法解释一》第十四条：如果承包人已经提交了竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期的规定，承包人提交竣工验收报告的日期可视为建设工程竣工验收合格的日期。同时，也可以参照《建设工程质量保证金管理办法》第八条的规定：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计……由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。也就是说承包人提交竣工验收报告90天后即视为工程通过竣工验收，承包人提交竣工验收报告满90天即可视为竣工验收合格之日。这一规定与上述规定的区别就在于给发包人90天的宽限期，除此之外，将承包人提交竣工验收报告的日期视为工程通过竣工验收合格的日期没有本质变化。因此，保修期应从承包人提交竣工验收报告之日起开始计算。另外，工程未经竣工验收但发包人已实际占有使用，保修期如何起算呢？我认为，也应当参照最高法院《建设工程施工合同司法解释一》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，将发包人实际占有使用建设工程的日期视为建设工程经竣工验收合格的日期，保修期从发包人实际占有使用建设工程之日起开始计算。

综上，本案保修期应从承包人提交竣工验收报告或发包人实际占有使用建设工程之日起开始计算。

问题三：1、对必须招投标的项目，先行签订了施工合同后进行招投标的项目，招标合同与已签订的合同不一致的，哪个合同为有效合同？2、先签订了施工合同，合同计价为预算加签证模式，补办招投标程序时，按规定必须为工程量清单计价模式招标，清单为模拟清单，非正规按工程量清单计价规范计算，工程量清单严重与图纸不符，发生诉讼时，是按预算加签证模式计价还是按招标时的施工单位的工程量清单价格计价或是重新修订工程量清单按修订的工程量清单计价？

答：1、对于必须招投标的项目未经招投标程序直接由发承包双方签订施工合同的，根据最高法院《建设工程施工合同司法解释一》第一条第三项“建设工程必须进行招标而未招标的”施工合同无效的规定，双方当事人签订的标前合同为无效合同。标前合同签订后又进行招投标的，通常为补办招投标手续，标前合同的承包人仍为中标人，只不过所签订的中标合同的价格通常会高于标前合同的价格，因此，中标合同与标前合同在实质内容上通常不一致。那么中标合同是否有效呢？根据《招标投标法》第五十五条的规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。由于补办招投标手续中为确保标前合同的承包人继续中标，难免会存在标前磋商并就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果，或者投标人与招标人“串通”投标等违法行为为手段，那么所签订的中标合同也无效。

2、我理解这个问题与第一个问题应该是出自于同一个项目。发生诉讼时如何计价首先取决于合同的效力以及以哪份合同为准结算。承上所述，在补办招投标手续之前，双方当事人签订的标前合同无效。在补办招投标手续后双方当事人签订中标合同的效力，则取决于中标是否有效。如果中标有效，则合同有效；如果中标无效，则合同无效。依此而言，本案合同存在两种可能，一种是标前合同无效，中标合同有效；另一种是标前合同无效，中标合同也无效。

按法律规定，同一建设工程同时存在有效合同与无效合同时，按有效合同结算。有效的中标合同为工程量清单计价，发生诉讼时，应当按合同工程量清单计价，即主要采用综合单价计价。我理解提问中所说的“按招标时的施工单位的工程量清单价格计价”就是这个意思。至于工程量清单严重与图纸不符，根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013第9.4.2条的规定，应当按照工程变更的规定，重新确定相应工程量清单项目的综合单价，并调整合同价款。我理解提问中所说的“重新修订工程量清单按修订的工程量清单计价”就是这个意思。

按最高法院《建设工程施工合同司法解释二》第十一条的规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。如果标前合同和中标合同均无效，应当参照实际履行的合同为准结算。实践中实际履行的合同通常为标前合同，而标前合同是施工图预算加签证模式计价，就应当以该计价方式和合同约定的计价标准计价结算。如果说实际履行的合同为中标合同，而中标合同是工程量清单计价模式计价，就应当参照该计价方式和合同约定的计价标准计价结算。需要注意的一点是无效合同是参照合同约定结算，而有效合同是按照合同约定结算。在参照合同约定折价结算的过程中，发生工程量清单严重与图纸不符而需按工程变更处理时，仍应参照合同约定重新确定相应项目的综合单价并调整合同价款结算。

（隆建观点/2019-7-12）