日前有律师同仁问，建设工程中哪些损失应计入因合同无效造成的损失？哪些不能计入？我理解这个问题实际上是在探讨无效施工合同中的损失有哪些？如何界定？且提出这个问题的背景应该是最高人民法院《建设工程施工合同司法解释二》所作出的施工合同无效时损失裁判的新规则。其中第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

要讨论这个问题，恐怕还得从无效合同工程价款的结算说起。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效后首先应当返还财产，如果客观上无法返还或者没有必要返还的，适用折价补偿原则。建设工程的特殊性就在于合同无效时，对已完工程来讲，人、财、机、管理费、规费、税金和法定利润都已物化于建造物，客观上无法返还也没有必要返还，因此只能适用折价补偿原则。鉴于折价补偿的法理基础在于合同相对方应当返还因合同取得的财产，因此折价补偿的范围自然应限于建造物的建设工程价款范围内。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，建设工程价款的范围依照国务院有关行政主管部门的规定确定。住建部和财政部发布的《建筑安装工程费用项目组成》规定，按费用构成要素划分建设工程价款的范围可以确定为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金六部分；按造价形成划分建设工程价款的范围可以确定为分部分项工程费、措施项目费、其它项目费（暂列金额、计日工等）、规费和税金五部分。

除建设工程价款适用折价补偿原则结算外，其它费用的结算应当均属于损失赔偿的范围，包括损失索赔。对发包人来讲，损失主要是指收益的减少。例如：因工程质量不合格或不符合合同约定的标准造成的损失；因工期延误造成其自身或相关第三人的损失；因承包人侵权行为造成发包人的人身或财产损失等等。对承包人来讲，损失主要是指费用的增加。例如：逾期付款利息损失；发包人原因造成的工期延误损失；停窝工损失等等。对于建设工程价款之外的损失赔偿部分，《合同法》第五十八条同时规定，由有过错的一方赔偿对方的损失，双方都有过错的，各自承担相应责任。《司法解释二》专门针对无效施工合同损失赔偿问题作出规定，突显出损失赔偿款在工程价款结算中的重要性。

综上，由于建设工程价款适用的是折价补偿原则，损失赔偿款适用的是过错赔偿原则，因此，准确区分和界定无效合同中建设工程价款与损失赔偿款对进行工程结算及争议的解决都有重要意义。

（隆建观点/2019-7-6）

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