编者按：2018年11月27日我所主任周万发律师应邀赴中铁二十一局集团以“施工合同履行中的若干法律实务问题”为题举办法务讲座，反响良好。现应部分学员的要求，经周万发律师加班加点对原讲稿进行了扩充、整理和修改，我们将分五期刊发讲稿全文，以期对施工企业法务工作有所帮助。

　　前四期我们分别讲了签订和履行结算协议中应当注意的法律风险以及防范措施，讲了按约全面准确履行合同的重要性以及如何适当履行合同，讲了重视索赔时效和索赔期限的问题，也讲了通过规范项目管理收集证据的问题，那么这一期也是最后一期我们讲讲制定正确的争端解决方案的重要性。

　　施工合同履行中应当注意的法律问题较多，今天就我发现的一些主要问题结合我经手的一些案例和大家做个交流。

　　五、制定正确的争端解决方案

　　在施工合同履约过程中难免会发生各种各样的纠纷，有业主与承包商的，也有总包商与分包商的，还有其它各种类型的纠纷。纠纷发生以后怎么办？首要的问题是制定正确的处理方案，无论是商谈的方案还是诉讼方案，只有方案正确才能事半功倍，方案不正确，适得其反。　　

　　我们看以下案例：大约一个多月前，某施工局法务人员给我电话说：周律师，有个问题想请教你一下，这个问题我想了两天两夜都没有想清楚，想得头皮都发麻，什么问题呢？

　　他们局承建了某城市的一个引水工程，可能类似于我们兰州的引水工程一样，我们兰州的引水工程，大家都知道，黄河勘测设计院工程总承包，总造价60亿。他们接了这个工程以后，将其中部分工程分包给某分包商承建，合同约定工期8个月，完工日期为2018年8月31日，逾期每天罚款5万元。但因分包商各方面的投入不足，工期严重滞后，截止到2018年8月15日，仅完成工程量的50%左右。由于该标段是引水工程的关键线路，工期延误影响了全线贯通，为了赶工期，总包与分包商协商于2018年8月15日永久退场。退场以后，分局领导指示法务部门起诉分包商，追究工期违约责任。因为分包商承建的关键线路严重滞后，总包无论如何赶工期，工程逾期是铁定了的事实。按照总包与市政府签订的协议，市政府将追究总包的违约责任，因此，总包必须追究分包的责任。但是就这样一个案情，在法律上却面临不少困惑：

　　1、合同约定分包商的工期截止2018年8月31日才届满，2018年8月15日永久撤场时工期尚未届满，能否认定分包商工期违约？

　　2、不能认定工期违约，但事实上工期严重滞后，总包无论如何也不可能在15天之内将剩余50%的工程量完工，分包商应当承担什么责任？

　　3、总包接手工程后无论如何赶工，也不可能在15天之内完工，工程延误的责任由谁承担？

　　4、假如分包商提出如果让其继续施工，在剩下的15天时间内完全能够完工，不会发生工期违约，总包又该如何抗辩？又该如何举证证明其不能完工？

　　5、如果应由分包商承担违约责任，那么在工期未届满的情况下是否应当承担每天5万元的罚款？逾期天数又应如何认定？

　　6、如果不应支付工期违约金，应承担何种责任？如何计算损失？等等一系列的法律问题。

　　那么，互动一下，请问这个案子涉及到的基本法律问题是什么？

　　答：预期违约。

　　对，正确，说明我们中铁二十一局的法务水平很高！（笑……）

　　看似比较困惑的法律问题，其实《合同法》有明文规定，只不过这个条款不常引用。《合同法》第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。依据这一规定，我给出了三点建议：第一，可以追究分包商的工期违约责任，理由是解除合同前分包商的合同工期虽然未届满，但事实证明分包商截止工期届满的前15天只完成了分包工程量的50%，剩下的15天在正常施工的情况下无论如何是不能完工的，说明其不履行合同义务，根据《合同法》的规定，分包商应当承担预期违约的责任，这里的不履行合同义务既包括部分不履行也包括全部不履行；第二，应当向分包商主张违约金并赔偿损失，因为合同约定逾期交工每天罚5万元的违约金，虽截止到2018年8月15日分包商永久退场时止，合同约定的承担违约责任的最后期限，即2018年8月31日并未届满，但已预期违约，应当承担违约金。同时，根据法律规定，承担违约责任的方式除支付违约金外，还有采取补救措施或者赔偿损失等方式，结合本案来看，如果承担违约金不足以弥补损失的应当同时主张赔偿损失；第三，工期损失如何确定？即应当按逾期多少天计算？工期损失应当通过工期鉴定确定延误的工期，再计算逾期违约金及其它损失，即根据工期消耗定额确定未完工程量需要的工期，计算出延误的工期，再计算工期延误所应承担的违约金及其它损失。当然，本案的损失计算比较特殊，因此，在计算损失时应结合本项目的特点，综合考量总包与业主施工合同约定的违约责任、与分包商分包合同约定的违约责任（通常情况下，施工总承包合同的违约责任与分包合同违约条款基本一致）以及分包商在订立合同及发生违约时所能够预见的情况等多种因素确定。这个诉讼方案，汇报主管领导后当即拍板按照我建议的方案起诉，目前诉讼正在进行中。

　　今天的讲座我们就进行到这里，主要交流了施工合同在履行中常见的也是比较重要的五个方面的法律问题，包括规范签订和履行结算协议、全面准确地履行合同义务、重视索赔时效与索赔期限、规范项目管理与收集证据、制定正确的争端解决方案。这些都是我自己的一些粗浅认识和体会，没有太多的照本宣科，尽可能贴近施工实际，目的是易学且学了就用。如果说有什么不对的地方，尤其是对施工实际的了解和认识有什么不到位的地方，还请大家批评指正。

　　今天的讲座就到这里，最后祝大家身体健康、工作顺利，谢谢！

（全文完/2019-6-18)