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隆建研究
施工合同履行中的若干法律实务问题(四)
来源:隆建律所 作者:周万发 时间:2019-06-17

  编者按:2018年11月27日我所主任周万发律师应邀赴中铁二十一局集团以“施工合同履行中的若干法律实务问题”为题举办法务讲座,反响良好。现应部分学员的要求,经周万发律师加班加点对原讲稿进行了扩充、整理和修改,我们将分五期刊发讲稿全文,以期对施工企业法务工作有所帮助。

  前三期我们讲了签订和履行结算协议中应当注意的法律风险以及防范措施,讲了按约全面准确履行合同的重要性以及如何适当履行合同,也讲了比较重要的一期内容:索赔时效和索赔期限。我们今天要讲的内容是如何收集证据?大家都知道证据重要,但是面对施工过程中的各种困境、矛盾和现实,我们怎样才能做到有效地收集证据,这就是我们这一期要讲的规范项目管理与收集证据的问题。

  

  施工合同履行中应当注意的法律问题较多,今天就我发现的一些主要问题结合我经手的一些案例和大家做个交流。

  一、规范项目管理与收集证据

  诉讼主要依靠证据这一点大家都明白!可困难的是如何才能有效地收集证据。施工合同的证据往往由于法律关系复杂、合同履行期限长、待证事实的不确定性高、证据之间的关联度强、施工管理水平参差不齐、项目管理法务力量薄弱等诸多因素的影响难以收集。

  我们先来看一个案例:这是一个中型的地下发电水电站工程,概算总投资近十个亿。结果在地下厂房开挖过程中,受地质条件影响发生了大面积塌方,仅处理塌方就停工两年多,再加上投资不足,积压大量签证和索赔长时间不处理,最后四家施工单位全部撤场。业主遂起诉四家施工单位,要求解除合同,返还超付的工程款及利息,赔偿工期损失。而四家施工单位也都提起了反诉,仅我代理的水电某局就索赔损失近1.2个亿,中铁一个局也参与了其中两个标段的施工。在我们的索赔事项中,其中有一项是枢纽混凝土浇筑降效损失,原因是什么呢?因水泥厂内部纠纷发生罢工,导致从8月13日-9月30日的47天内水泥不能正常供应:其中13日-21日水泥停供,导致8月18日就具备开仓条件的溢流坝和导墙两个仓位因水泥库存不足而无法正常开仓浇筑(这个大家都知道,开仓浇筑是连续性的,水泥库存不足是不能开仓的);直到8月21日-23日才进场100吨,上述两个仓位才分别于8月22日和8月27日开仓浇筑;9月10日-17日7天进场水泥30吨,导致从9月13号就具备开仓条件的三个仓位因水泥库存不足而推迟浇筑,直到9月30日才浇筑。据上述事实,承包人计算出降效损失如下:自8月13日至9月30日水泥短缺期共47天,发生施工降效,按受影响仓位窝工时间平均计算,工期延误15天,再按施工降效率70%计算,窝工15×70%=10.5天,按每天降效费11万计算,窝工降效损失达116万元。施工单位在12月18日就上报了索赔报告《关于水泥供应不及时造成我部人员、设备窝工损失补偿费用的申请》:某某监理部,我部在施工期间因什么原因水泥供应短缺,导致我部降效施工,经我们计算窝工降效损失是多少,应当补偿,请审核批复为盼,并致以最诚挚的良好的祝愿!附单价分析表,来往函件,相关资料。但监理的答复却是:8月13日-8月21日水泥进场为零,属实;8月23日-8月26日水泥短缺,情况属实;9月13日-9月30日因你部自购外加剂不合格而延误工期17天,你部上报的补偿申请等枢纽工程完工后,我部依据相关合同条款处理。最后还没等最后完工就撤场了,该项索赔争议随诉讼移交给了造价鉴定机构进行鉴定。在对鉴定材料的质证中,业主对我们的请求提出了强烈的抗辩:第一,监理签署水泥短缺不是事实,只是偶尔供应不及时;第二,偶尔的供应不及时,有库存垫底,不会导致降效;第三,浇筑的同时还有其它工作面开工,如果准备好的仓位不能开仓时完全可以将人员设备调至其它工作面进行绑钢筋、垫层等工作,不会发生施工降效。这个时候鉴定机构的任务是确认降效是否存在以及降效率有多大的问题,要求承包人出示相关的证据并证明:

  1、每天的水泥进场量是多少(监理确认的8月13日-8月21日水泥进场为零除外)?

  2、每天水泥的动态库存是多少(用以衡量是否满足开仓)?

  3、每天在各工作面的施工人员和机械数量是多少(包括变化情况)?

  4、每天各工作面的工作内容是什么?工序是如何安排的?绑钢筋、垫层等工作面与浇筑工序是否能交叉进行(衡量是否发生窝工降效)?

  5、原设计施工进度?正常情况下实际施工进度?水泥供应不正常期间的施工进度(衡量是否发生降效)?

  

 

  想想看,承包人如果没有足够充分的证据是回答不了鉴定人的这些问题的。那么如果承包人回答并证明上述问题,需要哪些证据呢?至少包括:

  1、水泥供料记录及凭证;

  2、库存证录;

  3、人员、机械进出场登记表;

  4、现场人员、机械窝工情况统计表;

  5、施工组织设计及现场工序安排;

  6、设计进度、正常进度和水泥供应短缺期间的施工进度报表;

  7、施工日志、监理日志等现场记录;

  8、索赔报告、答复函及其它来往函件;

  9、其它设计、技术、造价资料;

  10、收发文及送达记录等。

  这么强大的证据链,运用常规的证据收集办法是很难做到的。那么如何才能做到及时、全面、高效地收集证据呢?我给大家的建议有两条:

  1、规范项目管理,积累基础资料。

  我们施工行业可谓是国家标准最多的行业之一。工程项目管理都有严格的管理标准、管理规范和管理程序,比如:建设工程项目管理规范、监理规范、验收标准、质量管理规范、档案管理规定、竣工资料管理以及种类技术性规范等等,只要我们按各类规定、规范和标准严格项目管理,按规定程序操作,那么所积累的基础资料就能够收集绝大部分证据。过去我们讲规范管理,往往和工程质量、施工安全等等挂起钩来,但现在我们讲还需要和证据的收集挂起钩来;过去我们讲问管理要效益,现在我们还需要讲问管理要证据。

  2、专项收集证据,有效进行补充。

  在项目管理过程中自然积累的基础资料能解决证据收集的基本问题,但不能解决所有的问题。对于某一项待证事实仅有的基础资料不能完全证明时,或者已有的基础资料灭失时,就需要有计划、有针对性地主动进行证据资料的专项收集,作为基础资料的补充。比如有一个典型的案例:在桩基工程中,由于地质条件勘察有误,原静压法打桩无法将桩全部打下去,经请示设计单位同意,进行了部分截桩,结果由于截桩面积较大,建筑物发生倾斜,业主和施工单位对薄公堂的时候,施工单位由于时过境迁尽将原设计单位的函丢失,那么这个时候就应当找当时的知情人录制证人证言和当事人陈述,以证明的确经过了设计院的批准,作为其它基础资料的补充,而不应当直接回答法庭,除丢失了的函件外,再没有其它证据。结果由于承包人疏于作这方面的补充工作,最终法庭以缺乏证据判决败诉。

  总而言之,以规范的项目管理所积累的基础资料作为基本的证据收集途径,再辅之以专项的证据收集作为补充,基本就能够解决“要什么证据就有什么证据”的问题。

(未完待续/2019-6-17)

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