编者按：2018年11月27日我所主任周万发律师应邀赴中铁二十一局集团以“施工合同履行中的若干法律实务问题”为题举办法务讲座，反响良好。现应部分学员的要求，经周万发律师加班加点对原讲稿进行了扩充、整理和修改，我们将分五期刊发讲稿全文，以期对施工企业法务工作有所帮助。

　　上一期主要讲的是结算协议中存在的法律风险以及如何防范和化解，这一期还是用以案说法的方式，讲讲施工合同的按约履行问题。

　　施工合同履行中应当注意的法律问题较多，今天就我发现的一些主要问题结合我经手的一些案例和大家做个交流。

　　二、全面准确地履行合同义务

　　按说这已不成问题，尤其是对大型施工企业来讲。但在实务中我们发现，还是有一些因为这样那样的原因没有严格按合同履行义务，有的甚至给企业造成巨大损失。我们还是先来看一个案例：

　　这是个隧道工程，招标文件技术条款披露：开挖通过断层时有股状涌水，因此要求承包人在每一个掌子面放置排水设施设备，特别注明设施设备包括测量排水量用的仪表，并且要求仪表能准确测量地下排水的水量；如果地下排水量超出预定的数量，承包人因此而增加的排水设施设备等费用由业主支付。承包人据此制定了13台水泵的排水方案。按说合同文件已经约定的很清楚了，安装排水设施的同时必须安装能够测量地下排水量的仪表，但不知道什么原因，承包人自始至终没有安装，结果在实际施工中发现地下排水量远远超过13台水泵的预计量，承包人又增加了8台才勉强维持施工。后来这个项目因发生各种纠纷迫使中途退场，排水费用的结算争议就是其中之一。

　　诉讼中，承包人主张其按抽水台时计算所有排水费用应由发包人另行支付，理由是什么呢？因为发包人虽在招标文件中规定，如果地下排水量超出预定的数量，承包人因此而增加的排水设施设备等费用由业主支付，但发包人在招标文件中并没有给出预定的量是多少，因此，承包人有理由认为全部21台水泵的抽水量都属于超出预定的量。而发包人认为招标技术文件所指的预定的量就是承包人投标时根据技术资料制定排水方案时预计的量，既然承包人计划了13台水泵，那么说明承包人预计的量就是13台水泵的地下排水量，按照合同约定，13台水泵的地下排水量已包含在投标报价中，发包人不再另行支付。至于增加的8台水泵的排水费用，应当由承包人自行承担，理由是承包人未按照合同文件的约定安装测量仪表，导致无法核定真实的排水量，无法计算准确的排水费用，既然举证责任在承包人，那么就应由承包人承担举证不能的法律后果。目前案件仍在审理中，孰是孰非尚无定论，但承包人未按合同约定履行义务是不争的事实，可能面临因举证不能而带来的不利法律后果。

　　《合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。这是法律确定的合同履行的基本原则，即当事人必须按照合同约定全面完成合同义务，否则应承担违约或过错赔偿责任。像前面的案例，承包人不仅违约且因其违约而导致举证不能，面临承担不利法律后果的风险。那么，如何预防和化解不当履行合同的风险呢？我给大家两条建议：

　　1、转变观念，增强按约履行的意识

　　过去我们强调按图施工，这个没有错，尤其对于我们大型中央施工企业来讲，不是问题。但现在还需要强调的是按约施工，即按照合同约定履行合同，这是一个观念的转变。我以前经办的一个案件，是一个大型水电站大坝标的施工。填筑大坝所用的过渡料按原设计用爆破法直接开采，但由于地质条件变化，岩质坚硬，开采出来的过渡料粒径过大不能使用，施工单位经请示业主同意组织科研攻关，期间多次组织专家论证，外聘专业机构实地爆破试验，产生了一系列的费用，终于生产出了合格的过渡料。在此过程中，承包人与业主及监理多次函件往来，都是围绕如何解决技术难题展开，就是没有按照合同约定在知道或应当知道索赔事件发生之日起的28天内提出索赔。所幸业主在结算时给予了变更确认，也说明过去合同双方对于按约履行合同的意识都不强，但现在不同了，在合同有明确约定的情况下，过期提出索赔可能丧失索赔权，最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释二》对工期问题过期索赔权丧失已做出规定。关于索赔时效的问题我们将在下一个专题详细来讲，这里仅举例说明按约定履行合同的重要性。

　　2、配备力量，强化合同法律服务

　　为什么说配备力量呢？因为现在施工企业的法务力量确实不足，就拿大型中央施工企业来说，某一个施工分局同时可能有几十个项目施工，而专兼职法务力量也就一两名，明显跟不上需要。我有一次去别的央企讲课，中间提到了公司法务要对施工合同进行法务交底，结果过了段时间，公司法务见了我就诉苦，说周律师，你可不敢再讲合同交底了，自从上次你讲了合同交底，公司领导就让我研究每个项目的施工合同，我一个人几十个项目合同，看都看不完啊，谈何交底！说的是实际情况。所以我今天在讲法务应当进行合同交底之前先加个“定语”，那就是必须配备足够的法务力量，因为我也要预防一下来自法务的“风险”（笑……）。接下来我们再说强化合同法律服务。首先我们要研究合同的风险点在什么地方。例如我们前面所举的排水费用的例子，招标文件并没有给出预定的地下排水量，又没有通过招标答疑解决，是不是可以认定为是合同约定不明？双方对此的理解是否一致？对将来的索赔是否构成不利影响？这就是风险点。其次，要研究风险点的应对策略。那么既然没有给出预定的量，是否应当安装测量仪表？安装仪表与索赔费用之间是什么关系？如果不安装的法律后果是什么？对这些问题要进行法律论证，才能制定出正确的应对方案。再次，在法务指导下进行证据准备。制定出风险应对方案后，围绕方案的执行要有计划的进行证据的收集与保全。因为凡是风险的化解一般来讲都离不开证据，就像前面我们所讲的既然不准备安装仪表，那就得拿出办法证明已经发生的地下排水量以及由此发生的排水费用，否则，再好的应对方案都要落空。以上三点，也是法务进行合同交底的核心内容。

（未完待续/2019-6-12）