编者按：2018年11月27日我所主任周万发律师应邀赴中铁二十一局集团以“施工合同履行中的若干法律实务问题”为题举办法务讲座，反响良好。现应部分学员的要求，经周万发律师加班加点对原讲稿进行扩充、整理和修改，我们将分五期刊发讲稿全文，以期对施工企业法务工作有所帮助。

　　施工合同履行中应当注意的法律问题较多，今天就我发现的一些主要问题结合我经手的一些案例和大家做个交流。

　　一、规范签订和履行结算协议

　　我们这里所讲的结算协议是指施工合同终止履行时承发包双方就工程价款的结算达成的协议。大致包括工程完工时的结算协议和中途退场的结算协议。规范签订结算协议指的是按照法律规定及行业惯例拟制并订立规范的协议文本。规范履行结算协议是指结算协议订立后按照法律规定及行业惯例规范地履行协议。

　　我们为什么要讲一讲结算协议的签订和履行问题呢？因为一方面，结算协议是我们施工企业常见的协议，几乎每个项目在合同终止时都需要签订；而另一方面，结算协议存在的问题也比较多，原因是多方面的，其中一个主要的原因就是结算协议本身是个非典型性协议，既没有统一的名称，比如与业主之间的结算协议有称为结算协议、决算协议、撤场协议、和解协议、调解协议的，与分包之间的结算协议有的以承诺书、保证书、证明、欠条等形式出现，也没有统一的协议规则，即法律上没有对结算协议概念、特征、内容、责任做出具体的规定，基本上完全由当事人根据需要来拟制，类似于我们工程行业通常讲的非标设备，没有一个统一的制造标准，完全根据委托人的需要加工定做。协议的非典型性，增大了签约和履约的随意性，也容易埋下法律隐患。

　　我们举两个例子：第一个案例是关于结算协议订立的。这是一个房建施工项目，承包人挂靠了某建安公司，与开发商签订了施工合同。在履行过程中又将彻体、墙体粉刷、外墙保温、水电暖安装等肢解发包给了十多个施工作业队，在工程基本完工（只剩下策略性甩项收尾工程）与开发商结算时发生了争议，致使结算久拖不决，引起民工投诉上访，政府部门出面协调后，承包人、施工作业队、开发商三方分别进行磋商并达成了一揽子框架协议：施工作业队同意在原结算额的基础之上让利30%，前提是承包人必须按承诺在协议签订后的一个月内付清余款；承包人据此也向开发商做出相应让步，并承诺在协议签订后的一个月内扫尾并交付验收，开发商也同意在承包人作出上述让步并在协议签订后的一个月内完工验收的情况下，在一个月内分两次付清余款。但各施工作业队仅统一向承包人出具了内容为“经协商同意让步30%结算”的条据，并未与承包人重新签订结算协议，也并未注明让步30%的前提条件是什么；承包人与开发商在政府主持下签订的调解书虽确定了承包人让步后的结算总金额和余额，也确定了承包人于协议签订后一个月内完工验收的期限，确定了开发商在按期完工验收的条件下在一个月内分协议签订时和完工验收后两次付清全部余款，但并未注明承包人做出巨额让步的前提条件是什么？该让步与各施工作业队做出30%让利之间的关系是什么？结果因各种原因，开发商虽按协议支付首期付款，但承包人却未能在协议签订后的一个月内完工，由此引发了新的纠纷：因承包人未能在一个月内付清余款，各施工作业队纷纷悔约，要求承包人按原结算金额付款，承包人无奈又将开发商诉至法院，请求按照调解协议签订前申报的结算额付款，而开发商的答辩，因承包人违约，不仅应按调解协议结算还应追究承包人的违约责任。至此，承包人面临“一个箩卜两头切”的窘境。究其原因是结算协议出了“毛病”。施工作业队的让利承诺以及承包人的结算让步均是附条件生效的民事法律行为。《民法总则》第一百五十八条规定：附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。《合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。按此规定，上述让利和让步承诺的生效条件是一个月之内能够拿到工程尾款，除此之外，因任何原因一个月之内拿不到工程尾款，让利和让步承诺均不生效。但遗憾的是施工作业队向承包人出具的具有结算性质的条据也好，还是承包人与开发商签订的具有结算性质的调解书也好，都没有按附条件生效的法律规定签订，最终导致一系列纠纷的发生，这个案件相信对承包人的教训是极其深刻的。

　　我们再来看第二个案例：这是个水利工程，承包人是某大型中央施工企业，将其中的土方工程分包给了某工程公司，项目负责人系该公司控股极少的股东。分包合同履行过程中，由于分包施工力量投入不足导致工期严重滞后，双方遂协商终止合同，永久退场。鉴于分包商在施工过程中拖欠周边村民的各类款项较多，承包人担忧分包商退场后村民找项目部催讨款项，于是在协商退场过程中策略性地提出将分包商的装载机一台租赁给承包人使用，其真实用意是变相扣押分包商的装载机用以保证分包商撤场时清理村民债务以及不能及时清理时用以担保债务的偿还。分包商同意了承包人的请求并签订了租赁合同，同时双方达成终止施工永久撤场的协议，协议约定结算事宜后续协商处理。结果在协议达成后，分包商或是出于早有预谋或是幡然醒悟，在撤场时偷偷地将装载机一同运走，被承包人发现后扣留在运输途中的某停车场。之后双方进行了长达两年多的结算谈判，最终达成结算协议，协议约定由承包商按协议约定金额一次性付清分包商工程余款，并注明以上费用中包括了分包商主张的所有费用，并说明至此分包商施工期间的所有工程款结算和遗留问题以及债务已全部处理完毕，双方合同结束，分包商再不得以任何方式向承包人提出任何诉求 ，同时分包商承诺协议达成后，如果再出现涉及分包商的债务，其损失和法律责任由分包商全部承担。按说这样的约定似乎滴水不漏，但还是出了问题。因为结算协议是一揽子协议，并没有明确列明具体的结算事项和各事项的结算金额以及双方的让步情况。结果分包商认为结算协议中的款项不包括装载机的费用，主要有装载机扣押期间的闲置损失费、折旧费、损毁赔偿费、后续维修费等。在向承包人索赔未果的情况下诉至法院，要求承包人在结算协议之外，另行赔偿装载机三年多的各种损失赔偿费几十万元。承包人当然认为协议中的“所有工程结算和遗留问题”当然包括装载机问题，分包商也同意协议达成后不再提出任何诉求。最后法院怎么判呢？

　　法院判结算协议签订前两年多的装载机损失已包括在结算协议的款项中，依据是结算协议虽然未注明装载机的损失问题，但从两年多谈判协商期间分包商给承包人的数次致函内容来看，请求解决的事项中包括装载机损失在内，应当认定已通过一揽子协议解决。而协议签订之后至诉讼后将装载机移交给分包商期间的损失，法院判决主要由承包人承担，理由是结算协议签订后承包人未及时履行通知并移交装载机的义务，致使损失扩大。很显然，问题出在结算协议的履行上，即履约不规范。《合同法》第六十条规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。承包人未履行法定义务，应承担相应的赔偿责任。《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当然，作为分包商在明知该工程项目已一揽子结算，尤其是承包人已言明所有问题处理完毕的情况下，应当在协议签订后及时提取装载机，避免损失扩大。《合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。法院据此判决承包人承担一定的损失也客观公正。由此说明，合同双方当事人均存在履约不规范的问题。

　　上述两个案例说明，不仅签订结算协议要规范，履行结算协议也要规范，否则，难免会带来一定的风险。那么，如何防范和化解此类风险呢？我给大家以下三条建议：

　　1、重视结算协议的法律风险

　　过去我们强调的合同风险主要是指施工合同，合同审查的重点也放在施工合同，现在有必要转变一下观念，结算协议中同样存在法律风险，且在某些情况下给施工企业带来的损失或许并不亚于施工合同。

　　2、规范签订和履行结算协议

　　首先，要有基本的法律知识作为支撑。现在建造师资格考试都有建设工程法规这门课，就是这个意思。无论是职能部门还是公司领导，从协议的谈判、拟定、审核、签约到履行，都离不开基础法律知识的支撑，就像前面案例中提到的附条件生效、合同附随义务等都只有具备相应法律知识的基础之上才能做出正确的决策。其次，要重视法务的介入。目前存在的问题是法务虽有介入，但相比施工合同来讲，无论从广度还是深度来讲都介入的不够。要树立结算效益与法务能力相关联，法务就是生产力的思想观念，从结算谈判、结算方案的设计、结算协议的拟定、结算协议的审核、到结算协议签订与履行，都需要法务的高度介入。再次，重视结算谈判资料的收集与保存。高度的概括性是结算协议的一大特征，一揽子解决问题的弊端就是明细不够，而所要解决的结算事项却是众多而庞杂，因此常常因结算项目不明晰而发生争议，就像我们前面所讲的装载机案例一样。发生争议后，谈判资料对于证明结算事项有至关重要的作用，因此，需要像保全证据一样妥善保管结算谈判资料，切不可大意。

　　3、及时主张权利、寻求法律救济

　　如果在结算协议的订立和履行过程中已经出现了问题，怎样尽可能地减轻损失呢？就要对症下药，积极寻求法律救济。比如说，像我们前面讲的房建结算案例，承包人因重大误解而签订了协议，就应当及时使撤销权。《民法总则》第一百四十七条规定：基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《合同法》第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的。那么，什么是重大误解？重大误解是指表意人所表示出来的意思与其真实的意思不一致，而这种不一致是重大的，且系表意人表意时所不知或误认。很显然，承包人真实的意思表示是“做出巨大让步的前提条件是一个月之内付清余款”，但并没有在协议中表示出来，因此，应当及时行使撤销权。再比如第二个装载机的案例，当分包商提出索赔时，不论是诉讼前还是诉讼中，承包人正确的应对策略就是尽快履行通知和交付义务，如通知后分包商借故不接收则应由其对扩大的损失承担责任。另外呢？就是积极主张分包商未减损的抗辩权：即便承包人违约，分包商仍负有及时提取装载机的义务以免损失扩大，这都是法律救济的手段和途径，能够在一定程度上化解相应的法律风险。

（未完待续/2019-6-11）