有造价咨询公司问：其已接受委托对某一未竣工违章工程造价进行鉴定的业务，但发包人提出，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持”的规定，该施工合同无效。另，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该工程尚未达到竣工验收条件，即不能参照合同约定支付工程价款。据此，发包人认为我公司不应受理该鉴定业务，请问对吗？

答：能否进行鉴定主要取决于未竣工的违章建筑是否应当支付工程款。如果应当支付工程款，按照《建设工程造价鉴定规范》3.3.5条的规定，只要鉴定事项没有超出贵公司业务经营范围，贵公司又有进行鉴定的专业能力和技术条件，鉴定要求也符合行业执业规则和技术规范，又不是法律法规禁止鉴定的情形，我们认为能够进行鉴定。

那么，违章建筑是否应当支付工程款呢？最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条已明确规定，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的（违章建筑），施工合同无效。而根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，无效合同仍可参照合同约定结算工程价款，但前提条件必须是工程质量经竣工验收合格。

那么对于合同无效，工程质量合格，只是未达到竣工验收条件，即中途退场、终止施工的“半拉子”工程，应否应当支付工程款呢？根据《合同法》第五十八条规定的“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的原则，在发包人业已取得已物化的工程财产权利的情况下，如不折价补偿承包人，那么对于发包人来讲显然属于不当得利。因此，应当以支付已完工程价款的形式补偿承包人，即应当支付工程款。基于此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。而工程价款优先受偿权行使的前提条件即是承包人享有工程价款的合法债权，既然未竣工工程在质量合格的条件下，承包人享有优先受偿权，那么自然就享有对未竣工工程已完工程价款债权的请求权。因此，虽为违章建筑，但只要工程质量合格，发包人仍负有支付工程价款义务。若承发包双方因此发生争议委托鉴定的，造价咨询企业应当鉴定。

（隆建观点/2019.5.24）

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