2004年9月6日劳动和社会保障部、建设部联合出台《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定“工程总承包企业不得将工程违法规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。”各级政府主管部门据此出台相应的措施，加大了对工程总承包人的监查力度，新闻媒体对此予以广泛宣传和报到，“连带清欠”一度成为工程建设行业内外及至社会各方面关注的热点问题。那么，什么是连带责任？通俗意义上的连带责任与法律意义上的连带责任由什么区别？上述规定与最高人民法院相关的司法解释有何联系与区别等等，都是需要议议或者说进一步探求的问题。

其实连带责任自古有之，追溯各国法律的历史发展，连带责任制度源远流长。比如我国秦汉时期的株连、连坐制度就是较早的“连带责任”的体现，只不过在古代“连带责任”的表现是不仅仅局限于民事领域而是民刑不分，近现代才主要应用于民商领域。近年来，连带责任制度在我国又逐渐扩张运用的趋势。究其原因，除其自身所独具的能够强有力地干预多重利益关系链中各方参与主体共同的权利和义务，从而更好地发挥维护和规范市场经济秩序的功能外，还能够起到通过加重利益链中“强势群体”的共同责任形成对“弱势者”的特殊保护作用，已实现社会的公平和正义。因此，我国连带责任制度在近年来民商领域逐渐加强，且在构建和谐社会的宏观背景下，行政管理领域也有逐步扩张运用的趋势。诸如对某行政过错行为的责任连带追究等等。

一般来讲，连带责任属于法律概念，与通俗意义上的连带责任虽有相同的缘源，但在司法程序的应用中却有严格的区别。连带责任是指两个以上的债务人就共同负担的债务分别负有的全部清偿责任。所谓“连带”，指多数债务人之间对债务的清偿由连带关系，债权人得部分地或全部地向债务人要求清偿全部的或部分的债务，任一债务人在共同债务清偿完毕之前，均负有全部清偿责任。因此，连带责任实质是共同债务人相互承担履行债务的担保责任。依照现代各国法律，连带债务的债务人和共同侵权行为侵害人均应承担连带责任。连带责任人在承担责任后，有权向其他责任人追偿。连带责任的各责任者在承担责任上没有先后之分，债权人得同时或先后要求连带责任的债务人清偿债务。连带责任是一种加重责任，实质是以全体债务人的总财产保证债权人的利益，具有特别的担保作用。

那么在何种条件和情形下，负有共同债务的责任人应当承担连带责任呢，这就是连带责任的设定问题。尽管我国立法没有对连带责任的设定和构成要件没有做出原则性规定，但通常认为连带责任既可以通过法律规定设立，也可以通过当事人的自愿约定设立。实践中，大量的连带责任是通过法律的强行干预设立。例如：《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”那么在法律无明文规定当事人又无约定的情况下，能否根据连带责任的法学原理确定共同债务人的连带责任呢，尽管对此问题学术上存有争议，但从司法实践看，由于连带责任是以中特殊的民事责任，权利人在一个责任人不能履行义务时可以向其他的责任人请求履行，且不见得承担连带责任的当事人本身对债务清偿负有过错，从这个意义上，我们可以看出，连带责任实质是一种加重了的责任，是否承担连带责任对当事人来讲事关重大，不可轻易使用。因此，连带责任不适宜通过其法学原理的推定来设立。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》属于行政规章中的部委规章，“行政规章本来不属于法的形式范围，但自1989年行政诉讼法规定行政规章是司法机关办理有关案件的参照依据后，便成为中国法的一种“准法”，可列入法的形式范围之内。”当然相对来讲其仍属于“准”法，不得与法律相抵触，且在司法活动中，仍属于参照执行之列。

那么对工程总包人与分包人共同承担“欠薪”的连带责任是如何设定的呢？在《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》出台前，法律对此无明文规定。但在此后，最高人民法院于2004年9月29日颁布的《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）对此问题有所涉及或者有观点认为对此问题有明确设定。其中第26条规定“实际施工人以转承包人、违法包工人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”很显然，该解释规定发包人（包括但不仅限于工程总包人）只在欠付的工程价款范围内对实际施工人（包括但不仅限于农民工）“承担责任”，而未直接规定“承担连带责任”，由此看来，该条规定与《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（以下简称“办法”）中“工程总承包企业不得将工程违法规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。”的规定既有联系又有质的区别。

从《办法》与《解释》出台的宏观背景来看，都是旨在于运用行政的、法律的、经济的手段解决建设领域拖欠工程款及农民工工资问题，尤其是注重保护农民工利益。最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问题时指出：“《解释》第26条规定是为保护农民工的合法权益做出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”另一方面，从结果上看，都是发包人向实际施工人承担了偿付的责任，只不过按照《解释》的规定，发包人承担的是补充责任，既“发包人只在欠付的工程价款范围内”承担责任》这与民法学共同责任中的补充责任相类似。但《解释》所规定的属于承担一般的民事责任，与《办法》规定的“连带责任”在法律意义上的连带责任是多个责任人基于同一给付内容的数个责任，各连带责任人对外承担民事责任时并不以自己的份额为限，而是对全部共同责任负责，并因其中责任人之一的履行行为而使全体责任人的责任均归于消灭的责任形态，其目的是保护受害人的合法权益在受到损害后能够得到足够的救济。我国民商法规定的连带责任有如下几大类型：1、基于共同侵权或其他共同行为导致的连带责任。2、共同危险行为的连带责任。3、基于共同责任所导致的连带责任。4、因合伙、联营或合伙企业债务所形成的连带责任。5、因委托代理行为导致的连带责任。6、因保证行为导致的连带责任。7、因雇佣、帮工等行为导致的连带责任。8、当事人订立合同后分立或者分包导致的连带责任等。从学理的角度讲，上述连带责任的设定，系基于连带关系基础之上设立的符合连带责任构成的要件的责任类型。很显然受合同的相对性所限，规定发包人与分包人共同对实际施工人承担连带“清欠”的责任其理论依据并不充分。但值得一提的是，连带责任与补充责任的关系问题。二者均属于共同责任的范畴，“根据各责任让人之间的共同关系，可将共同责任分为按份责任、连带责任和补充责任,”按份责任是一种单独责任，与连带责任比较好区分，而容易混淆的是连带责任与补充责任，例如有观点认为可将连带责任分为一般的连带责任和补充性的连带责任。补充责任是指在责任人的财产不足以承担其应付的责任时，由相关的人对其不足部分予以补充承担的责任。连带责任和补充责任的区别在于：第一，二者的责任人地位不一样，连带责任中各债务人的地位是平等的、同一位阶的，而补充责任中责任人相对于主债人来说是次要的、第二位的。第二，二者的承担责任的时间、顺序不同，前者责任人承担责任的时间上没有差别，没有先后顺序；后者责任人承担责任时首先要有债务人承担，然后才能由补充责任人承担。第三，二者对权利人承担责任的份额不同，前者责任人一般都是全额承担；后者责任人承担的只是主债务人履行不足部分的责任。笔者同意民商法中的补充责任不属于连带责任范畴的观点，且由此可见，《解释》中规定的发包人的责任是一般的民事补充责任，属于共同责任的表现形态之一。毫无疑问，研究《解释》第二十六条规定的发包人承担责任的类型，对于实际施工人以发包人为被告提出诉讼的“欠薪”案件来讲，无论是从程序上还是实体问题的正确处理上都有相当重要的意义。

到此，如何在具体案件中适用《解释》参照执行《办法》所规定，成为探讨的另一个问题。承上所述《解释》第二十六规定的发包人的补充责任与《办法》所规定的“工程总包人”的连带责任既有联系又有区别。《办法》属于低位的“准”法律的范畴，而最高人民法院的司法解释属于法律解释的一种，法律解释“是对法律所做的具有普遍约束力的解释，与被解释的法律一样，都具有法律效力”笔者认为，行政规章与有关法律规定包括有关的司法解释在内，应当力求在规定的内容上协调统一，严谨有序，以利于法律的正确实施。从清理拖欠工程款的角度讲，也有利于及时、快捷、准确的保护实际施工人包括农民工的切身利益，促进社会的和谐与稳定。

2005年（发表于《施工企业》）