只能按缔约过失责任索赔而不能强制其签订合同。这是因为：合同是契约，遵从自愿原则。尽管在招投标活动中招标文件已包括了合同的主要条款，投标人中标后即意味着双方当事人就合同主要条款已达成合意，但合同主要条款的确立并不等同于合同的成立，订立合同仍需要双方在主要条款的基础之上进一步磋商。因此，如果强制招标人订立合同则彻底背离了合同自愿的根本属性。从另一方面讲，招投标活动本质上仍属于合同的缔约过程，是一种特殊的缔约活动，最终的结果有可能成立合同，也有可能未成立。在合同未成立前，当事人在缔约活动中因自身的过错造成对方人身或财产损害，应当向对方承担缔约过失的赔偿责任，而不是违约责任。从招标人来讲，不管是什么原因，也无论是故意还是过失，只要在施工企业中标后不向施工企业发出中标通知书，或者发出中标通知书以后不与中标人订立合同，均构成缔约过失责任，应当向施工企业赔偿其因此而遭受的损失。接下来的问题是：赔偿那些损失？范围如何界定？

这个问题，法律没有明确规定，从损失的弥补性来讲，理论上应当包括直接的实际的损失，也有观点认为包括间接的可得利益损失在内。但从司法实践的情况看，法院主要支持的损失是直接的实际的损失，包括资质资格预审费、项目考察论证费、文件资料费、投标文件编制费、投标保证金及财务费、合同洽谈磋商费，如果施工企业已经进行了施工准备，则可能还要包括履约保证金及财务费、备料费、管理和施工人员待岗费、施工机械设备闲置费、施工周转材料闲置费等。间接的、施工企业履约后可获得的利润损失鲜有提起诉讼并判决的。这里自然会产生另外一个值得思考的问题，那就是如何有效扼制招标人的不诚信行为？

除上述民事责任外，《招投标法实施条例》规定招标人无正当理由不向中标人发出中标通知书或虽然发出了中标通知书却无正当理由不与中标人签订合同，可以处中标项目金额１０‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，以此作为对招标人行政制裁。这里有二个重点：一个是招标人必须是没有正当理由的，如果说招标人因为招标文件的错误或者存在对招标活动的重大误解等应当不在此列；第二个是招标人无正当理由是承担行政责任的前提条件，但并不是承担民事责任的前提条件。换句话说，即便是招标人有正当理由，只要是中标后不与中标人签订合同就应当对中标的施工企业承担缔约过失的赔偿责任。

2016-10-24