问：我局（施工局）承建某城市引水工程，将其中部分工程分包给某分包商承建。分包合同约定工期8个月，完工日期为2018年8月31日，逾期每天罚5万元的违约金，但因分包商各方面投入不足，截止2018年8月15日，仅完成工程量的50%左右，为赶工期，双方协商分包于2018年8月15日永久退场。现我局欲追究分包商的工期违约责任，是否可行？应主张工期违约金还是赔偿工期损失？如果赔偿工期损失，应如何计算？

答：（1）可以追究分包商的工期违约责任。理由是虽然工期未届满，但事实表明分包商在工期届满前15天仅完成了分包工程量的50%左右，说明其不履行部分合同义务，根据《合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，分包商应当承担预期违约的责任。

（2）应当主张赔偿工期损失。合同虽然约定逾期交工每天罚5万元的违约金，但截止到2018年8月15日分包商永久退场时止，合同约定的承担违约责任的期限并未届满，应当视为承担违约责任的条件未成就，因此，不宜适用违约金条款主张违约金。除承担违约金外，违约责任的承担方式主要有继续履行合同、采取补救措施或者赔偿损失，结合本案来看，应当主张赔偿损失。对于施工局而言，损失的是工期，因为不论是另行分包还是自行施工，剩余50%左右的工程量如要完工，仍需消耗一定的工时量，因此，分包商应赔偿施工局的该部分工期损失。

（3）通过工期鉴定确定工期损失。剩余工程量需要多少工时才能完工，可以依据工期消耗定额进行鉴定。损失工期确定后再计算工期延误所造成的损失，计算时应结合本项目的特点，综合考虑施工局与业主施工合同约定的违约责任和分包合同违约责任的约定（通常情况下，施工承包合同的违约责任条款与分包合同约定的条款基本一致）以及因违约所造成的损失等多种因素确定。

（隆建观点/2018.10.16）

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